25/09/2020 – Decreto Semplificazioni: come cambia la disciplina dei contratti pubblici

Incentivi agli investimenti pubblici, deroghe alle norme antimafia, protocolli di legalità, modifiche ai codici dei contratti e del processo amministrativo

Di Andy Rossi –  Avvocato

Pubblicato il 24/09/2020

 

In data 14 settembre 2020 è stato pubblicato, nella Gazzetta Ufficiale, il decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito con la legge 11 settembre 2020, n. 120 e rubricato “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”.

Vediamo quali sono le principali novità in tema di contratti pubblici.

1. L’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione alle procedure sotto soglia

2. L’incentivazione degli investimenti pubblici per le procedure sopra soglia

3. Le deroghe al codice antimafia

4. I protocolli di legalità

5. Le modifiche all’art. 32, comma 8 del codice dei contratti pubblici

6. Le modifiche all’art. 120, comma 6 del codice del processo amministrativo

7. Le misure in materia di servizi di pulizia o lavanderia in ambito sanitario o ospedaliero

8. Le deroghe all’art. 107 del codice dei contratti pubblici

9. L’istituzione del collegio consultivo tecnico

10. Il fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche

11. Le ulteriori forme di semplificazione degli adempimenti

12. Conclusioni

L’art. 1 del decreto legge in commento, in relazione alle procedure sotto soglia, ha inteso incentivare il settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici:

1) riducendo il numero delle procedure d’affidamento, in deroga agli articoli 36, comma 2 e 157, comma 2 del d.lgs. 50/2016, le quali passano da quattro a due (ossia l’affidamento diretto e la procedura negoziata senza bando), ferma restando la possibilità di utilizzare la procedura aperta;

2) stabilendo un termine di due mesi, salvo l’aumento a quattro mesi per le procedure negoziate senza bando di cui all’art. 63 del codice dei contratti pubblici, entro il quale deve avvenire l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente;

3) derogando all’art. 93 del codice appalti e quindi la stazione appaltante non deve richiedere le garanzie provvisorie, salvo particolari e motivate esigenze. In ogni caso, il relativo ammontare è stato dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo art. 93.

Con riguardo alla riduzione delle tipologie di affidamento l’ANAC, nel proprio parere del 4 agosto 2020, ha evidenziato che la disciplina in materia impone un adeguato bilanciamento tra i principi di trasparenza dell’azione amministrativa, concorrenza, e legalità. Per tale ragione, una corretta lettura della disciplina in deroga, implica che, anche negli affidamenti sotto soglia siano rispettati, non solo il principio di rotazione, ma anche i principi di cui all’art. 30, primo comma del codice dei contratti pubblici, questi ultimi direttamente applicabili, in quanto di derivazione europea (si confronti “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione”; ANAC, 4 agosto 2020).

Alla luce di quanto evidenziato, sempre secondo l’ANAC, nel caso di affidamenti diretti, l’affidamento al contraente uscente conserva carattere eccezionale e richiede, alla luce dei principi di cui all’art. 30, primo comma del codice dei contratti pubblici, un maggior onere motivazionale (cfr. Esame e Commento, ANAC, 4 agosto 2020).

Come evidenziato dall’ANAC resta aperta la questione se le stazioni appaltanti possano ricorrere alle altre procedure ordinarie, come ad esempio quella ristretta, invece che a quelle introdotte dal decreto legge in questione.

L’art. 2 del decreto legge in commento ha inteso incentivare gli investimenti pubblici sopra soglia nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici:

1) stabilendo una riduzione dei termini delle procedure di scelta del contraente;

2) derogando agli articoli 63 e 125 del codice dei contratti pubblici in materia di procedura negoziata (si confronti il comma 3 dell’art. 2 del decreto legge in commento);

3) autorizzando le stazioni appaltanti (in relazione ai casi di cui al comma 3 dell’articolo in commento e solo per determinati settori), ad operare in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del d.lgs. n. 159/2011, dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, e dei principi di cui agli articoli 30, 34, 42 del codice dei contratti pubblici e delle disposizioni in materia di subappalto;

4) imponendo, con il sesto comma dell’art. 2 in commento, un obbligo di pubblicazione, in capo alle stazioni appaltanti, sul sito internet istituzionale, per gli atti adottati ai sensi dell’art. 2 del decreto legge in questione.

Con particolare riguardo alla riduzione dei termini, l’obiettivo perseguito è la maggiore celerità e speditezza nella conclusione delle procedure di aggiudicazione. Tuttavia, trattandosi di procedure sopra soglia, e spesso aventi carattere transfrontaliero, la riduzione dei termini potrebbe disincentivare gli operatori economici alla presentazione delle offerte, ciò comportando il pericolo di una minore partecipazione di concorrenti alle procedure di gara (cfr. Esame e commento, ANAC, 4 agosto 2020).

Con riguardo al terzo comma della disposizione in commento, esso costituisce un’inutile duplicazione dell’art. 63, secondo comma lett. c) del codice dei contratti pubblici. Come anche sostenuto dall’ANAC nel citato commento, la deroga all’art. 63 non sarebbe stata necessaria in relazione all’emergenza da COVID-19, in quanto tale articolo è già sufficientemente chiaro nel consentire alle stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata in tutti i casi in cui possano ritenersi sussistenti ragioni di estrema urgenza, non imputabili alle stazioni medesime.

Occorre poi evidenziare le difficoltà pratiche per le stazioni appaltanti nell’individuare la normativa concretamente applicabile alla luce dei limiti inderogabili posti dal quarto comma dell’art. 2 del decreto legge in commento. Su tal punto, come correttamente rilevato dall’ANAC, il richiamo alle direttive 24/2014/UE e la 25/2014UE è alquanto fuorviante, sia perché esse, di norma, non sono direttamente applicabili, sia per il fatto che l’attuazione delle stesse è rimessa alla discrezionalità degli Stati. Ad esempio, con riguardo alle cause di esclusione di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici, l’ordinamento italiano ne ha introdotte alcune che non sono presenti nelle direttive, come ad esempio il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione o la violazione del divieto di intestazione fiduciaria (cfr. Esame e commento ANAC, 4 agosto 2020).

L’art. 3 del d.l. n. 76/2020 ha previsto che, ai fini delle verifiche antimafia, ricorre sempre il caso d’urgenza.

Nei procedimenti ad istanza di parte che hanno ad oggetto l’erogazione di benefici economici si procede ai sensi dell’art. 92, comma terzo del codice antimafia, solo qualora il rilascio della documentazione non sia immediatamente possibile all’esito della consultazione della banca dati di cui all’art. 96 del d.lgs. 159/2011.

Il secondo comma del decreto legge in commento stabilisce quale regola, sino al 31 dicembre 2021, il rilascio della informativa liberatoria provvisoria. Tuttavia, nel caso in cui successivamente emerga l’esistenza di una causa interdittiva è previsto il recesso dal contratto fatti salvi il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori residui. 

Il settimo comma, dell’art. 3 del decreto legge in commento ha previsto l’introduzione dell’art. 83 bis nel d.lgs. n. 159/2011 ed è rubricato “Protocolli di legalità”.

In base a tale nuova disposizione è in facoltà del Ministero sottoscrivere protocolli o intese, per la prevenzione dei fenomeni di criminalità organizzata, anche allo scopo di estendere la documentazione antimafia di cui all’art. 84 del d.lgs. 159/2011 nei rapporti tra contraenti pubblici o privati, e terzi, nonché tra gli aderenti alle associazioni contraenti ed i terzi.

Sul piano soggettivo, tali protocolli possono essere sottoscritti con imprese di rilevanza strategica per l’economia nazionale o con le associazioni sindacali o di categoria maggiormente rappresentative a livello nazionale.

Ai sensi del secondo comma dell’articolo 3 del decreto in commento l’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 1, comma 52 della l. 190/2012 è stata equiparata al rilascio dell’informazione antimafia.

Da ultimo, con il terzo comma dell’articolo in commento, è stata introdotta una nuova causa di esclusione o di risoluzione facoltativa, rappresentata dal mancato rispetto dei protocolli di legalità.

L’art. 4 del decreto legge in commento ha modificato anche l’art. 32, comma 8 del codice dei contratti pubblici. In particolare, nel primo comma dell’art. 32 è stato specificato che non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipula del contratto nel termine previsto, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipula.

L’art. 4 del decreto legge in commento ha modificato l’art. 120, sesto comma del d.lgs. 104/2010, in relazione alla definizione immediata del giudizio nell’udienza cautelare, restringendola ai casi in cui le parti richiedano congiuntamente di limitare la decisione all’esame di un’unica questione, nonché in ogni altro caso, compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti, in relazione alla complessità della causa.

L’art. 4-bis del decreto legge in commento, in relazione ai servizi di pulizia/lavanderia in ambito sanitario o ospedaliero, ha introdotto la facoltà per le stazioni appaltanti di procedere alla revoca dell’aggiudicazione, nel caso in cui l’incremento di spesa derivante dagli adeguamenti imposti dall’emergenza COVID-19 determini un incremento di spesa superiore al 20 per cento del prezzo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito.

Oltre a ciò, il secondo comma, sempre per i medesimi contratti in corso di esecuzione, ha introdotto un nuovo caso di risoluzione facoltativa del contratto, sempre per il caso in cui l’incremento di spesa derivante dagli adeguamenti imposti dall’emergenza COVID-19 abbia determinato un incremento di spesa superiore al 20 per cento del valore del contratto.

Da ultimo, in relazione al campo di applicazione del secondo comma in commento, è ribadita la facoltà per la stazione appaltante di procedere alla modifica del contratto ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016.

L’art. 5 del decreto legge in commento ha introdotto, in relazione ai contratti sopra soglia, nuove cause di sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica,.

L’ulteriore novità è data dal fatto che la sospensione è disposta, in ogni caso, dal responsabile unico del procedimento.

Il comma quarto ha poi previsto che, nel caso in cui non sia possibile la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico, risolve il contratto di diritto e procede al completamento dei lavori secondo le seguenti modalità:

– esecuzione diretta dei lavori tramite soggetti pubblici;

– interpello progressivo dei soggetti in graduatoria;

– indizione di una nuova procedura di gara;

– proposta all’autorità governativa della nomina di un commissario straordinario.

L’art. 6 del decreto in commento ha abrogato e sostituito la previgente disciplina contenuta nel d.l. 32/2019 (cd. sblocca cantieri) ed ha previsto, sino al 31 dicembre 2021, l’istituzione obbligatoria, per i lavori sopra soglia, di un collegio consultivo tecnico.

Sul piano soggettivo tale organo è formato da tre o cinque componenti, secondo particolari requisiti di qualificazione. La nomina è compiuta d‘accordo tra le parti oppure il terzo o il quinto componente può essere scelto dai componenti nominati dalle parti medesime.

Sul piano funzionale il collegio è preposto alla risoluzione delle controversie o delle dispute inerenti la fase esecutiva.

La determinazione assunta dal collegio ha natura di lodo contrattuale ex art. 808-ter cpc, salvo diversa volontà delle parti.

Il collegio, ai sensi del sesto comma dell’articolo in commento, rimante in carica sino al termine dell’esecuzione del contratto o, nei casi in cui è obbligatoria la costituzione, a partire dal 31 dicembre 2021 può essere sciolto in qualsiasi momento, solo su accordo tra le parti.

Ai sensi del settimo comma i componenti del collegio hanno diritto ad un compenso, anche in mancanza di determinazioni o pareri.

Con riguardo ai possibili problemi interpretativi, la stessa ANAC ha avuto modo di rilevare che non risulta affatto chiaro come tale collegio possa coordinarsi con gli altri strumenti di risoluzione delle controversie, come ad esempio l’accordo bonario.

Un’ulteriore criticità deriva dalla previsione dell’obbligatorietà dell’istituzione del collegio consultivo tecnico. Stante il carattere oneroso di tale organo, ciò comporterà sicuramente un aumento dei costi complessivi dell’affidamento (si cfr. Esame e commento, ANAC, 4 agosto 2020).

Ulteriore questione concerne la natura dei provvedimenti di tale collegio, la quale, allo stato rimane del tutto aperta.

Stando a quanto previsto dal decreto legge in questione, il collegio potrebbe rendere pareri, ma anche determinazioni. Il problema si pone in quanto la normativa ha stabilito che la determinazione ha sempre e comunque natura di lodo contrattuale ex art. 808ter cpc. Tuttavia, il richiamo a tale disposizione implica che venga sempre in rilievo una controversia. In realtà, ben può capitare che nel momento in cui il collegio rende un parere, esso risolve una pura e semplice questione di natura tecnica (cfr. Esame e commento, ANAC, 4 agosto 2020). Di conseguenza, il richiamo indiscriminato all’art. 808ter cpc non appare del tutto corretto.

L’art. 7 del decreto legge in questione ha previsto l’istituzione di un fondo, nello stato di previsione del Ministero delle Infrastrutture e trasporti, per la prosecuzione delle opere pubbliche, il cui stanziamento ammonta a 30 milioni di euro.

Le modalità operative di accesso, di utilizzo e i criteri di assegnazione delle risorse del Fondo saranno determinate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze.

L’art. 8 del decreto legge in commento, in relazione alle procedure di cui al codice dei contratti pubblici attualmente in corso, fino alla data del 31 dicembre 2021, ha stabilito che:

1) è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via d’urgenza o l’esecuzione del contratto in via d’urgenza, nelle more della verifica dei requisiti ex art. 80 del d.lgs. 50/2016;

2) per le procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali previste per le ragioni d’urgenza, di cui al codice dei contratti pubblici;

3) le procedure di affidamento dei lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza dell’espressa previsione nei documenti di programmazione dell’ente, purché successivamente si provveda all’aggiornamento del medesimo;

4) sono riconosciuti agli esecutori dei lavori i maggiori costi derivanti dall’adeguamento e dall’integrazione del piano di sicurezza e coordinamento, con conseguente rimborso;

5) il rispetto delle misure di contenimento previste dai d.l. n. 6/2020 e n. 19/2020 e relativi provvedimenti attuativi, costituisce causa di forza maggiore ai sensi dell’arti 107, comma quarto del d.lgs. 50/2016 e, qualora impedisca l’ultimazione dei lavori, servizi o forniture nel termine contrattualmente previsto, costituisce circostanza non imputabile all’esecutore ex art. 107, quinto comma del codice dei contratti pubblici.

L’ANAC, nello scorso aprile 2020, ha effettuato una ricognizione delle disposizioni vigenti aventi, quale presupposto, una situazione imprevedibile ed emergenziale, qual è quella da COVID-19 (si confronti “Ricognizione delle disposizioni acceleratorie e di semplificazione…”, ANAC, 22 aprile 2020).

In particolare, l’attuale situazione consentirebbe il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di cui all’art. 63 del codice dei contratti pubblici.

Oltre a ciò, risulta già contemplata la possibilità di ridurre i termini per la presentazione delle domande di partecipazione (per le procedure aperte l’art. 60, terzo comma; per le procedure ristrette l’art. 61; per l’affidamento dei contratti sotto soglia, l’art. 36, nono comma).

Le procedure in caso di somma urgenza o di protezione civile sono già disciplinate dall’art. 163 del codice dei contratti pubblici.

Con riguardo alla fase successiva all’aggiudicazione, l’art. 32, decimo comma del codice dei contratti pubblici contempla alcune ipotesi di eccezione al termine di stand still, le quali ben potrebbero trovare applicazione nell’attuale contesto emergenziale. Oltre a ciò, la stazione appaltante, in contesti oggettivamente imprevedibili, ben può dare l’esecuzione anticipata del contratto in via d’urgenza.

L’art. 106, primo comma lett. c) prevede poi la facoltà di modifica del contratto al verificarsi di circostanze imprevedibili ed impreviste per la stazione appaltante.

L’urgenza viene poi in rilievo anche con riguardo alla risoluzione ex art. 108, quarto comma del codice dei contratti pubblici.

Oltre alle disposizioni appena richiamate, occorre considerare quelle relative ai settori speciali e quelle di cui al d.l. n. 18/2020 (si cfr. articoli 86, 91, 99, 120 terzo comma) e quelle di cui all’ordinanza del capo dipartimento della protezione civile n. 630 del 3 febbraio 2020, la quale ha espressamente sancito la deroga di alcune disposizioni del codice dei contratti pubblici.

Alla luce di quanto esposto nel decreto legge in commento è emerso, sotto il profilo della tecnica legislativa, l’ampio ricorso allo strumento della deroga alla legislazione vigente, il cui effetto collaterale è quello di rendere ancora più complessa e frammentata la disciplina in tema di contratti pubblici.

Una maggiore valorizzazione degli istituti già previsti dal codice dei contratti pubblici, avrebbe consentito di centrare, con maggior incisività, il dichiarato obiettivo della semplificazione.