Cass. penale. Le disposizioni che prorogano le concessioni demaniali vanno disapplicate perché in contrasto con la normativa europea
(sf) Riporto quasi integralmente la sentenza 29105/2020 della Corte di Cassazione, sezione III penale, poiché argomenta in modo dettagliato una decisione che certamente non passerà inosservata, affrontando un tema caldo per il nostro Paese, quale il rinnovo automatico delle concessioni demaniali.
A un concessionario si contesta di aver utilizzato e gestito uno stabilimento balneare su un’area balneare marittima, occupata in assenza del prescritto titolo concessorio, scaduto il 31 dicembre 2007 e mai rinnovato e/o prorogato dall’autorità competente, stante il mancato pagamento dei canoni demaniali e dell’imposta regionale. E secondo l’assunto accusatorio, alla richiesta del comune di di esibire la documentazione attestante l’avvenuto pagamento del canone concessorio per il periodo 2007/2008, solo in data 3 luglio 2013 ha presentato alcune ricevute di pagamento, effettuate nel 2009, dei canoni e dell’imposta regionale per il periodo 2007-2010.
Il Tribunale cautelare ha escluso la sussistenza del requisito del fumus del reato di cui agli artt. 54, 1161 cod. nav. sul presupposto che il titolo concessorio non fosse scaduto il 31 dicembre 2007 per effetto del “rinnovo automatico” disposto con gli interventi legislativi puntualmente indicati, né ostandovi il mancato pagamento del canone, non essendovi prova degli adempimenti previsti dal codice della navigazione per la decadenza della società.
Di conseguenza, non potendosi ravvisare il reato di occupazione abusiva del suolo demaniale, non essendo la concessione scaduta, e considerando che gli interventi edilizi realizzati non hanno determinato un ampliamento dell’occupazione demaniale, essendo circoscritti nel perimetro di superficie di pertinenza del concessionario, ad avviso del Tribunale distrettuale il fatto integra il reato di realizzazione abusiva di innovazioni nell’area demaniale, che, avendo natura istantanea, si è prescritto nel 2008, data di ultimazione delle opere in parola.
A giudizio della Corte Suprema si tratta di una motivazione giuridicamente errata, che non si confronta con la giurisprudenza della stessa Corte a proposito della proroga automatica delle concessioni demaniali in forza della normativa interna, succedutasi nel tempo – ossia l’art. 1, comma 18, D.L. n. 194 del 2009, che ha prorogato i termini di scadenza delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative dapprima al 31 dicembre 2015 e, successivamente, le modifiche apportate dal D.L. 18 ottobre 2012, convertito nella L. 17 dicembre 2012, n. 221, sino al 31 dicembre 2020 -, alla luce della Direttiva n. 2006/123/CE.
Invero, affermano i giudici della Corte, va ricordato che l’art. 1, comma 2, D.L. n. 400 del 1993, abrogato dall’art. 11, comma 1, L. 15 dicembre 2011, n. 217 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee – Legge comunitaria 2010) stabiliva che “Le concessioni di cui al comma 1, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, hanno durata di sei anni. Alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza, fatto salvo l’art. 42, comma 2, cod. nav.
L’abrogazione di quella disposizione si era resa necessaria per chiudere la procedura di infrazione n. 2008/4908 avviata ai sensi dell’art. 258 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea e per rispondere all’esigenza degli operatori del mercato di usufruire di un quadro normativo stabile che, conformemente ai principi comunitari, consentisse lo sviluppo e l’innovazione dell’impresa turistico-balneare-ricreativa.
Come già rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 213 del 18 luglio 2011, chiamata a valutare la legittimità costituzionale di alcune disposizioni regionali in tema di proroga automatica di concessioni demaniali, il menzionato art. 1, comma 18, D.L. n. 194 del 2009, ha “carattere transitorio in attesa della revisione della legislazione in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento, sulla base di una intesa da raggiungere in sede di Conferenza Stato – Regioni, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui al citato art. 37 cod. nav., comma 2. La finalità del legislatore è stata, dunque, quella di rispettare gli obblighi comunitari in materia di libera concorrenza e di consentire ai titolari di stabilimenti balneari di completare l’ammortamento degli investimenti nelle more del riordino della materia, da definire in sede di Conferenza Stato-Regioni”.
Successivamente il Tar Lombardia e il Tar Sardegna sottoponevano alla Corte di Giustizia Europea il quesito pregiudiziale della compatibilità dell’ art. 1, comma 18, D.L. 30 dicembre 2009, n. 194, con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, nonché con gli artt. 49, 56 e 106 TFUE. La Corte di Giustizia (CGUE, sentenza 14 luglio 2016, pronunciata nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15), ha definito la questione esprimendo inequivocabilmente il principio secondo il quale le concessioni demaniali marittime non possono essere automaticamente rinnovate, perché ciò contrasta con il principio della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli artt. 49, 56 e 106 del TFUE. Inoltre, a parere della Corte, l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio stabilisce che il rilascio delle concessioni demaniali marittime e lacuali deve necessariamente avvenire attraverso una gara pubblica che consenta a tutti gli operatori economici di inserirsi nel mercato.
Da quanto precede risulta che l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati.
A seguito della predetta sentenza della CGUE, il legislatore è intervenuto con il D.L. 24 giugno 2016, n. 113, conv. con modd. in L. 7 agosto 2016, n. 160 (recante “Misure finanziarie urgenti per gli enti territoriali e il territorio”), che ha previsto, all’art. 24, comma 3-septies, che “Nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità ai principi di derivazione Europea, per garantire certezza alle situazioni giuridiche in atto e assicurare l’interesse pubblico all’ordinata gestione del demanio senza soluzione di continuità, conservano validità i rapporti già instaurati e pendenti in base all’art. 1, comma 18, D.L. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 2010, n. 25”.
Il logico corollario di tale impostazione è che le disposizioni ex L. n. 194 del 2009 si riferiscono esclusivamente alle concessioni nuove, ovvero a quelle sorte dopo la L. n. 88 del 2001, e comunque valide a prescindere dalla proroga automatica di cui al D.L. n. 400 del 1993, come modificato dalla L. n. 88 del 2001, introdotta nel 1993 ed abrogata nel 2001.
Una diversa interpretazione porterebbe a ritenere, in maniera inammissibile, che il legislatore abbia abrogato espressamente la disciplina della proroga automatica nel 1993, in quanto in contrasto con la normativa Europea, salvaguardandone comunque gli effetti e, in tal modo, operando in contrasto con la disciplina comunitaria.
Peraltro, le disposizioni di cui al D.L. n. 179 del 2012, che prevedono la proroga automatica delle concessioni sino al 31 dicembre 2020, sarebbero comunque inapplicabili al caso di specie, richiedendo la norma una espressa istanza da parte del concessionario ed un provvedimento espresso da parte del Comune previa necessaria verifica, non solo della esistenza a monte di un titolo valido, ma anche del permanere dei requisiti in capo al concessionario. Ed infatti la proroga è applicabile soltanto ad alcune tipologie di concessione, circostanza che impone una verifica da parte della competente amministrazione sul rilievo che la proroga, riguardando una concessione valida ed ancora in essere, presuppone un controllo circa la sussistenza di tale condizione e la permanenza dei requisiti richiesti per il suo rilascio, il che implica, ancora una volta, l’esigenza di una verifica.
Anche la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato Sez. 6, n. 525 del 29 gennaio 2013) si è schierata in tal senso ricordando come la Corte Costituzionale abbia ripetutamente rilevato (sentenze nn. 213/2011, 340/2010, 233/2010 e 180/2010) che le disposizioni le quali prevedono proroghe automatiche di concessioni demaniali marittime violano l’art. 117 Cost., comma 1, per contrasto con i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario in tema di diritto di stabilimento e di tutela della concorrenza e ciò in quanto l’automatismo della proroga della concessione determina una disparità di trattamento tra gli operatori del settore, violando i principi di concorrenza.
A ciò va aggiunto che, successivamente all’entrata in vigore dell’art. 24, comma 3-septies, D.L. n. 113 del 2016, conv. con modd. in L. n. 160 del 2016, lo stesso massimo organo di Giustizia amministrativa (Cons. Stato, sez. 6, sentenza 12 febbraio 2018, n. 873) ha ritenuto irrilevante la sopravvenuta disposizione di cui al D.L. 24 giugno 2016, n. 113, art. 24, comma 3-septies, convertito con la L. 7 agosto 2016, n. 160. In particolare, osservano i Giudici amministrativi, tale disposizione, laddove stabilizza gli effetti della disciplina come sopra dichiarata in contrasto con il diritto Eurounitario, incorre essa stessa nello stesso vizio di incompatibilità con l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE e, comunque, con l’art. 49 TFUE, talchè anche tale disciplina sopravvenuta deve essere disapplicata e non può dunque costituire valido parametro di giudizio ai fini della decisione della fattispecie sub iudice.
Ne consegue che, per il Consiglio di Stato, va disapplicata la normativa interna che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime, con finalità turistico-ricreative, ivi comprese le concessioni destinate ad approdi e porti turistici, per il contrasto della stessa con l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 (cosiddetta direttiva Bolkestein) e, comunque, anche con l’art. 49 TFUE. 18. Detto obbligo di disapplicazione graverebbe – quand’anche si ritenesse superabile il problema dell’applicabilità della c.d. stabilizzazione introdotta dalla normativa del 2016 alle concessioni “nuove”, circostanza come, anticipato, non riguardante la concessione di cui si discute, in quanto scaduta il 31.12.2007 – anche sul giudice penale, essendo infatti stato affermato che il potere-dovere del giudice di disapplicare la normativa nazionale in contrasto con la normativa comunitaria sussiste solo laddove tale ultima normativa sia dotata di efficacia diretta nell’ordinamento interno (Sez. 3, n. 41839 del 30/09/2008 – dep. 07/11/2008, Righi, Rv. 241422). Ed è indubbio, dopo la pronuncia della Corte costituzionale (sentenza n. 227 del 24 giugno 2010), che l’art. 12 della Direttiva Bolkestein è self- executing, cioè ha efficacia diretta nell’ordinamento degli Stati Membri, dunque la stessa può essere disapplicata anche dal giudice ordinario.
Coerentemente con la ricostruzione sopra riportata la Corte ha affermato che deve essere disapplicata la normativa di cui all’art. 24, comma3- septies, d.l. 24 giugno 2016, n. 113, conv. in I. 7 agosto 2016, n. 160, in quanto la stessa, stabilizzando gli effetti della proroga automatica delle concessioni demaniali marittime prevista dall’art. 1, comma 18, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, conv. in legge 26 febbraio 2010, n. 25, contrasta con l’art. 12, par. 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 (c.d. direttiva Bolkestein) e, comunque, con l’articolo 49 TFUE (Sez. 3, n. 21281 del 16/03/2018 – dep. 14/05/2018, Ragusi, Rv. 273222).
