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Pubblicato il 15/10/2020
N. 10498/2020 REG.PROV.COLL.
N. 05194/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5194 del 2020, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabrizio Garzuglia, Giovanni Ranalli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro
Ufficio Territoriale del Governo Roma, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enzo Perrettini, Andrea Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa concessione di idonea misura cautelare
1) dell’atto prot. n. 0197346 Prefettura di Roma – Ufficio Territoriale del Governo datato 4 giugno 2020 e comunicato in pari data, con il quale è stata disposta l’esclusione, ai sensi dell’art. 97 co. 5 del D.lgs. n. 50, della società -OMISSIS-. dalla procedura di gara avente ad oggetto: «l’appalto del servizio di pulizia dei locali adibiti a uffici e sale di rappresentanza della Prefettura di Roma – Ufficio Territoriale del Governo»;
2) del Decreto della Prefettura di Roma – Ufficio Territoriale del Governo prot. n. 0222435 datato 25 giugno 2020, comunicato in pari data, con il quale – a seguito dell’esclusione della società -OMISSIS-– l’appalto del servizio di pulizia dei locali adibiti a uffici e sale di rappresentanza della Prefettura di Roma – Ufficio Territoriale del Governo è stato aggiudicato al -OMISSIS-;
3) di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso, inclusi per quanto possa occorrere: 3.a) tutti i verbali di gara (nella parte in cui sono da intendersi lesivi della posizione giuridica della -OMISSIS-parte dei quali conosciuti solo in data 6 luglio 2020 (docc. 7/a, 7/b, 7/c, 7/d, 7/e, 7/f, 7/F); 3.b) il verbale del 26 maggio 2020, conosciuto solo in data 6 luglio 2020; 3.c) il disciplinare di gara ed il capitolato speciale d’appalto se e nella parte in cui dovessero consentire la valutazione dell’anomalia in contrasto con i principi posti dall’art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016; 3.d) la nota pec della Prefettura di Roma del 6 luglio 2020, con la quale viene negato l’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria ed al verbale e relativi giustificativi con il quale la Commissione ha ritenuto congrua l’offerta dell’aggiudicataria -OMISSIS-, richiesti dalla ricorrente con istanza del 10 giugno 2020;
nonché:
per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto e, nell’ipotesi in cui sia stato o nelle more venisse stipulato il contratto di appalto:
per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt.121 e 122 del c.p.a. e per l’accoglimento della domanda di subentro;
per le subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l’aggiudicazione ed il contratto ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione del servizio da parte della controinteressata) venisse affidata solo una parte del servizio, per l’accoglimento della domanda di condanna della P.A. al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che si indica nel 15% dell’importo a base d’asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, ed in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore, nonché – ove si ritenesse di essere in presenza di debito di valuta – maggior danno ai sensi dell’art. 1224, 2° comma, c.c..
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Roma e del -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2020 il dott. Raffaello Scarpato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diretta all’affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale per gli immobili sede della Prefettura di-UTG di Roma, indetta dalla Prefettura di Roma – Ufficio Territoriale del Governo, con determina a contrarre n. 440753 del 21/11/2019.
All’esito della valutazione delle offerte, l’odierna ricorrente e si è classificata al secondo posto della graduatoria finale, dopo la -OMISSIS-classificatasi prima.
Quest’ultima è stata successivamente esclusa dalla graduatoria in ragione dell’anomalia dell’offerta presentata e non ha presentato ricorso avverso l’esclusione.
Stessa sorte è toccata alla società ricorrente, alla quale è stato notificato, in data 04 giugno 2020, il provvedimento in questa sede impugnato, con il quale la Prefettura di Roma l’ha esclusa dalla gara, ritenendo la sua offerta anomala; in particolare, nel provvedimento di esclusione la stazione appaltante ha rappresentato:
a) che il costo del lavoro indicato nell’offerta della ricorrente non consentiva alcuna reale remunerazione per l’impresa, superando anche l’importo di aggiudicazione, ritenendo peraltro inammissibili le giustificazioni allegate all’offerta;
b) che il costo totale per le attrezzature ed i materiali doveva ritenersi incongruo rispetto alla tipologia delle attrezzature, dei prodotti e dei macchinari elencati nell’offerta tecnica.
In data 25 giugno 2020, è stato notificato alla ricorrente il Decreto n. 0222435 del 25 giugno 2020, con cui la stazione appaltante ha comunicato che l’appalto era stato aggiudicato al -OMISSIS-, odierno controinteressato.
La ricorrente ha pertanto impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara del 4 giugno 2020 ed il decreto di aggiudicazione del 25 giugno 2020, affidando il ricorso ai seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50 del 2016 – violazione dell’art. 21 del disciplinare di gara – violazione dei principi di correttezza, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) e del giusto procedimento – difetto assoluto di istruttoria – eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016 – violazione dell’art. 21 della lex specialis di gara – violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 – eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria – irrazionalità ed illogicità manifesta e disparità di trattamento;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016 – violazione dell’art. 21 della lex specialis di gara – violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 (sotto ulteriore profilo) – eccesso di potere per travisamento dei fatti – eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria (sotto ulteriore profilo) -irrazionalità ed illogicità manifesta e sviamento di potere;
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti – eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria (sotto ulteriore profilo) – irrazionalità ed illogicità manifesta e sviamento di potere.
La ricorrente ha conseguentemente chiesto l’annullamento dei provvedimenti impugnati e, in via gradata, il subentro nel contratto di appalto, ovvero, nel caso in cui la stazione appaltante avesse nelle more stipulato il contratto, la dichiarazione di inefficacia dello stesso, con subentro del ricorrente nell’esecuzione dell’appalto; infine, via ulteriormente subordinata, il risarcimento dei danni quantificati in ricorso.
Si è costituita l’amministrazione dell’Interno, chiedendo il rigetto del ricorso e rappresentando l’intervenuto stipula del contratto per ragioni d’urgenza, tenuto conto anche dell’emergenza epidemiologica in corso.
Si è costituita il controinteressato -OMISSIS-s, insistendo per la legittimità dell’operato della stazione appaltante, eccependo in via preliminare la irricevibilità/inammissibilità del ricorso per inesistenza/nullità della notifica e chiedendone in subordine il rigetto per infondatezza.
Con ordinanza pubblicata in data 06 agosto 2020 il Collegio ha accolto l’istanza cautelare della ricorrente ritenendo sussistenti i presupposti previsti dall’art. 119 comma 3 c.p.a..
All’udienza del 29 settembre 2020 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Va scrutinata, in via preliminare, l’eccezione di irricevibilità/inammissibilità del ricorso per inesistenza/nullità della notifica, sollevata dal controinteressato.
Quest’ultimo ha ritenuto inesistente o nulla la notifica del ricorso effettuata alla Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Roma anziché al Ministero dell’Interno.
L’eccezione è priva di pregio.
La notifica del ricorso indirizzato all’amministrazione emanante l’atto e non al Ministro in carica rappresenta una mera irregolarità e non un’ipotesi di nullità, né tantomeno di inesistenza della notifica (cfr. Cons. di Stato Ad. Plen. 5/1990).
Peraltro, nel caso di specie il ricorso è stato notificato presso la sede dell’Avvocatura dello Stato, che si è costituita in giudizio, sanando ogni nullità con effetti ex tunc.
Passando al merito del ricorso, esso è fondato e va accolto, nei limiti di seguito specificati.
La ricorrente ha censurato l’operato della stazione appaltante, evidenziando che l’esclusione dalla gara era stata disposta sulla base di un’asserita anomalia, desunta dai soli elementi giustificativi allegati all’offerta, senza esperire il procedimento in contraddittorio previsto dall’art. 97 comma 5 del D.lgs. 50/2016 e dall’art. 21 del disciplinare di gara.
Nel merito, la ricorrente ha censurato la motivazione del provvedimento di esclusione, nella parte in cui le figure del “Gestore del Servizio” e del “Direttore Tecnico e Supervisore” erano state ricondotte a quelle del personale impiegato per l’esecuzione dei servizi ed incluse nel calcolo del costo della manodopera; inoltre la ricorrente ha censurato il provvedimento impugnato nella parte in cui in cui l’amministrazione ha ritenuto incongrui i costi dei materiali indicati in offerta.
Assume rilievo dirimente, ai fini della risoluzione della controversia, la questione afferente alla mancata attivazione della procedura di anomalia da parte della stazione appaltante.
Va preliminarmente richiamata, in tema di anomalia delle offerte, la chiara disposizione dell’art. 97 comma 5 del D.Lgs. nr. 50/2016:
“La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3. b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 105; c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 10 rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16.”
La norma non lascia margine a dubbi interpretativi: la stazione appaltante non può escludere l’offerta anormalmente bassa se prima non attiva un contraddittorio procedimentale scritto con l’offerente.
La regola dell’esclusione non automatica delle offerte sospette, con obbligo di verifica mediante contraddittorio successivo, è coerente con la ratio del procedimento di anomalia, che mira ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o meno.
Ne deriva l’inesistenza di una tipizzazione normativa tassativa degli elementi di possibile giustificazione, come si desume dalla formulazione dell’art. 97 comma 1 del D.Lgs. 50/2016.
Non è un caso, del resto, che nella procedura di verifica di anomalia sia ammissibile la modifica delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo dell’offerta, ferma restando la immodificabilità dell’offerta stessa nel suo complessivo importo economico. Infatti, la giurisprudenza distingue tra offerta immodificabile e parametri dimostrativi della affidabilità e remuneratività dell’offerta, che non possono certo dirsi predeterminati e fissati una volta per tutte con la presentazione della stessa, essendo essi influenzati da una molteplicità di elementi per loro natura variabili (Cons. Stato, Sez. V, nr. 3146/2000).
A ciò deve aggiungersi che la normativa del nuovo Codice dei contratti pubblici, stante la sua diretta derivazione comunitaria, deve essere necessariamente interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”, in tal modo garantendo il pieno contraddittorio anche (laddove necessario) mediante più passaggi procedimentali volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte (cfr. T.A.R. Campania Napoli, 19.10.2017 n. 4884, T.A.R. Marche, 23.01.2017 n. 66; T.A.R. , Bari , sez. I , 03/12/2019 , n. 1581).
Su tale crinale interpretativo è consolidata la giurisprudenza di merito, la quale ha avuto modo di precisare che “nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall’impresa “sospettata” di aver presentato un’offerta anormalmente bassa, atteso che l’esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa.” (da ultimo, Consiglio di Stato sez. V, 25/03/2019, n. 1969, T.A.R. Salerno, Campania, sez. I, 08/04/2019, n. 579).
Venendo al caso di specie, risulta dagli atti che la società ricorrente è stata esclusa dalla gara sulla base delle sole giustificazioni allegate all’offerta economica, senza le garanzia partecipative di cui all’art. 97 comma 5 del D.Lgs. nr. 50/2016 e, dunque, in spregio del principio del contraddittorio.
L’omessa attivazione del doveroso contraddittorio procedimentale sulla sospetta anomalia stride fortemente anche con quanto previsto dall’art. 21 del disciplinare gara che, dopo aver espressamente richiamato gli articoli 59 comma 3 lettera “c” e 97 commi 5 e 6 del Codice dei contratti, ribadisce il vincolo per la stazione appaltante di attivare il contradittorio procedimentale scritto con il partecipante la cui offerta sia risultata anormalmente bassa.
L’illegittima, mancata applicazione delle garanzie procedimentali previste dalla legge e dal disciplinare di gara, posta in essere dalla stazione appaltante, risulta ancor più marcata alla luce della disparità di trattamento tra l’odierna ricorrente e la -OMISSIS- prima classificata nella graduatoria di gara, la cui offerta è stata esclusa solo dopo l’attivazione del contraddittorio conseguente al riscontro dell’anomalia da parte della Commissione preposta.
Non è dato infatti comprendere come mai il sub-procedimento sulla verifica dell’anomalia sia stato azionato con riferimento all’offerta della -OMISSIS- e non anche a quella della -OMISSIS-., né l’amministrazione ha fornito spiegazioni sul punto.
Non sono condivisibili le deduzioni del Consorzio controinteressato, il quale ha insistito sulla legittimità dell’esclusione in ragione del fatto che l’attuale formulazione dell’art. 97 del Codice dei Contratti di cui al D.Lgs. 50/2016, innovando rispetto alla precedente formulazione della norma, avrebbe eliminato la necessità di svolgere un sub-procedimento sull’anomalia delle offerte, consentendo alla stazione appaltante di disporre l’esclusione sulla base dei giustificativi allegati all’offerta.
La tesi del controinteressato, oltre a contrastare con il dato letterale dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016, ad entrare in contraddizione con quanto previsto dall’art. 21 del disciplinare di gara ed a risultare smentita dal comportamento tenuto dalla stazione appaltante (che ha attivato il sub-procedimento di anomalia in relazione all’offerta della -OMISSIS-.), priverebbe di fatto l’offerente della possibilità di contraddire in relazione alla sospetta anomalia. Se così fosse, il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse si ridurrebbe ad una decisione unilaterale della stazione appaltante e sarebbe pertanto inidoneo a pervenire ad una verifica in concreto sull’idoneità dell’offerta nel suo complesso.
Per tali ragioni il ricorso deve essere accolto, con assorbimento delle ulteriori censure prospettate in ricorso.
Il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura deve essere conseguentemente annullato, con effetto caducante rispetto agli atti successivi, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva a favore del consorzio controinteressato.
Il procedimento di gara dovrà pertanto essere riattivato dal punto in cui lo stesso è stato illegittimamente interrotto nei confronti della ricorrente, con applicazione delle garanzie procedimentali omesse dall’amministrazione.
Venendo alle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sulle sorti del contratto, ritiene il Collegio che, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., il contratto debba essere dichiarato inefficace limitatamente alla parte non ancora eseguita.
A fondamento di tale valutazione devono evidenziarsi:
– il tipo di vizio riscontrato, che determina la sola regressione delle operazioni di gara e non il subentro automatico del ricorrente nell’aggiudicazione;
– lo stato di avanzamento del contratto, che risulta stipulato solo in data 25 giugno 2020 e, dunque, eseguito per poco più di tre mesi, su una durata complessiva di 24 mesi;
– l’avvenuta presentazione, da parte del ricorrente, di una domanda di subentro nel contratto;
– la mancata allegazione, da parte della stazione appaltante e del controinteressato, di peculiari ragioni, anche di carattere imperativo o di mera opportunità, tali da dover giustificare il mantenimento del contratto.
Sul punto deve peraltro richiamarsi l’orientamento delle giurisdizioni superiori, civile ed amministrativa, le quali hanno avuto modo di precisare come, quando il vizio riscontrato dal giudice amministrativo comporta il rinnovo della gara, il giudice possa caducare il contratto nei casi in cui esso non sia giunto ad uno stadio avanzato di esecuzione, valutati tutti gli elementi di cui all’art. 122 c.p.a. (si confronti, in tal senso, Cass. S.U.7295/2017 ed anche Cons. di Stato Ad. Plen. nr. 13/2011, che ha statuito l’obbligatorietà della declaratoria di inefficacia del contratto in questi casi).
La limitazione degli effetti della declaratoria di inefficacia del contratto alle sole prestazioni non ancora eseguite è, peraltro, soluzione idonea a tutelare anche la posizione del consorzio controinteressato.
La particolare complessità delle questioni fattuali e giuridiche sottese alla questione oggetto di giudizio, che si colloca a livello temporale nel periodo contraddistinto dall’emergenza epidemiologica da Covid-19, di sicura rilevanza in relazione all’oggetto dell’appalto, consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e con gli effetti di cui in parte motiva.
Dichiara inefficace il contratto sottoscritto in data 25 giugno 2020 tra la Prefettura di Roma, Ufficio Territoriale del Governo ed il -OMISSIS-, limitatatamente alla parte non ancora eseguita.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Arzillo, Presidente
Anna Maria Verlengia, Consigliere
Raffaello Scarpato, Referendario, Estensore
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