14/10/2020 – Le principali pronunce e indirizzi della Corte dei Conti-15/30 settembre 2020

di Cristina Montanari – Responsabile dell’Area Finanziaria e Vicesegretario del Comune di Serramazzoni

 

– Le disposizioni di cui all’art. 1-ter, D.L. n. 78/2015, all’art. 1, comma 756, L. n. 208/2015, all’art. 18, D.L. n. 50/2017, consentono a Province e Città metropolitane d’utilizzare l’avanzo destinato nel bilancio di previsione anche prima della formale approvazione del rendiconto dell’esercizio precedente per gli esercizi 2015, 2016 e 2017; per gli esercizi 2016 e 2017 è consentito anche l’utilizzo dell’avanzo libero. L’applicazione di tali norme a carattere eccezionale non fa venir meno la cogenza dei principi in tema di entrate in conto capitale e sulla loro destinazione, restando immanente l’esigenza di ricostituire i vincoli di destinazione.

– Il vincolo per la determinazione del prezzo di cessione delle singole unità abitative contenuto in una convenzione ex art. 35, L. n. 865/1971, può essere rimosso esclusivamente dietro corrispettivo, secondo quanto previsto dall’art. 31, comma 49-bis, L. n. 448/1998.

– Il quesito posto in relazione alla doverosità della riscossione di canoni enfiteutici relativi ai beni di uso civico, livelli o censi enfiteutici o di natura enfiteutica spettanti ai Comuni, va risolto affermando che l’Ente titolare di simili entrate è tenuto a riscuotere i suddetti canoni, secondo le modalità stabilite dalle norme statali e regionali in materia.

– La Sezione risponde a una richiesta di parere in materia di contrazione di mutui da parte di enti che abbiano fatto ricorso alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale ex artt. 243-bis ss. TUEL.

– L’ente locale non può, di regola, rideterminare i compensi dei componenti dell’organo di revisione stabiliti nella delibera di nomina intervenuta successivamente all’entrata in vigore del D.M. 21 dicembre 2018, a condizione che – mancando la previsione normativa di limiti minimi garantiti – i relativi importi risultino rispondenti ai requisiti di congruità e di adeguatezza.

– In riferimento all’indennità di funzione spettante agli amministratori locali ex art. 82, comma 1, TUEL, la Sezione conferma i precedenti approdi giurisprudenziali ribadendo la riduzione della metà dell’indennità nei confronti del lavoratore dipendente che non abbia richiesto l’aspettativa non retribuita prevista dall’art. 81 TUEL, risultando irrilevante la tipologia del rapporto di lavoro, il numero di ore settimanali svolte e la simultanea convivenza del rapporto di lavoro dipendente con il rapporto di lavoro autonomo; tale disciplina si applica anche ai rapporti di lavoro che presentano le caratteristiche indicate nell’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015 (jobs act). Diversamente l’art. 82, comma 1, TUEL non troverà applicazione ai rapporti di parasubordinazione o di collaborazione previsti dall’art. 409, n. 3, c.p.c. e ai contratti di lavoro a progetto ex artt. 61 ss., D.Lgs. n. 276/2003 (normativa applicabile ratione temporis per i contratti a progetto in essere al 25 giugno 2015).

– Circa la richiesta di parere in riferimento all’applicazione il principio di gratuità di cui all’art. 6, comma 2, D.L. n. 78/2010, degli incarichi ai componenti del consiglio di amministrazione delle Aziende speciali, sarà dirimente, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata e in linea con i principi espressi dalla Sezione delle Autonomie nella delibera n. 9/SEZAUT/2019/QMIG, stabilire se le somme percepite da un’Azienda speciale – comunque diverse dal capitale di dotazione iniziale e dalle erogazioni a titolo di contratto di servizio – siano ascrivibili al novero di veri e propri corrispettivi, oppure se le stesse siano riconducibili ad erogazioni finanziarie, anche condizionate, e/o a benefici in risorse pubbliche, in grado d’incrementare le componenti attive del bilancio o di diminuirne quelle passive (Corte cost. n. 161/2012). Nel primo caso, non troverà applicazione il principio di gratuità di cui all’art. 6, comma 2, D.L. n. 78/2010; lo stesso troverà, invece, applicazione nel secondo caso. Ciò posto, l’Ente, nell’ambito della propria discrezionalità e responsabilità, in base a un’attenta valutazione della specifica fattispecie e a un esame scrupoloso degli atti e documenti sottesi alle erogazioni percepite dall’Azienda speciale, sarà tenuto a verificare la reale natura giuridica delle stesse.

– Ferma restando la necessità dell’adozione di un apposito atto deliberativo da parte dell’Ente, l’incremento dell’indennità di funzione per l’esercizio della carica di sindaco nei comuni delle regioni a statuto ordinario con popolazione fino a 3.000 abitanti, è attribuito, per effetto del sopravvenuto D.M. Interno, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, del 23 luglio 2020, con decorrenza 1 gennaio 2020, nel rispetto comunque delle necessaria copertura finanziaria della spesa.

– Circa la richiesta di parere in ordine all’interpretazione dell’espressione “importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara“, la soluzione è nella previsione dell’art. 35, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016, in forza del quale “il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore“. Il riconoscimento degli incentivi di cui all’art. 113, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 anche nei casi di procedure ex art. 36, comma 2, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 (cioè per importi inferiori a 40.000 euro), presuppone che il presupposto indefettibile di operatività dell’istituto sia l’espletamento di una pubblica gara. Le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto, come nel caso dell’art. 36, comma 2, lett. a) del codice, non sono incentivabili, per cui “Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione” (cfr. delibera n. 28/2018/PAR Sezione regionale di controllo per le Marche che richiama la delibera n. 186/2017/PAR della Sezione regionale di controllo per la Toscana). Relativamente agli appalti di servizi e forniture, il compenso premiante può essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a € 500.000 (Sezione delle Autonomie deliberazione n. 2/SEZAUT/2019/QMIG). Resta infine da osservare come, per l’erogabilità dell’incentivo in discorso, la sussistenza di una procedura di selezione comparativa degli offerenti è condizione necessaria, ma non sufficiente, dovendo ricorrere, tra l’altro, una delle attività contemplate dal citato art. 113, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 con un’elencazione tassativa e, quindi, insuscettibile d’interpretazione analogica.

Corte dei conti-Lazio, delibera 9 settembre 2020, n. 60

– Il legislatore non ha assegnato all’art. 14-bis, D.L. n. 32/2019 (facoltà dei Comuni colpiti dal sisma di assumere, con contratti di lavoro a tempo determinato in deroga all’art. 259, comma 6, TUEL, ai vincoli di spesa di personale ex art. 9, comma 28, D.L. n. 78/2010, ed ex art. 1, comma 557 e 562, L. n. 296/2006), l’attitudine a vincere il divieto di assunzioni ex art. 9, comma1-quinquies, D.L. n. 113/2016 (assenza di rendiconto di gestione del 2019 e in esercizio provvisorio per l’anno 2020).

– La disciplina in deroga introdotta con l’art. 1, D.L. n. 76/2020, è di stretta interpretazione e non consente alcun effetto estensivo del regime derogatorio che possa autorizzare alcun riflesso di modificazione della portata letterale dell’art. 113, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, il quale rimane invariato e inderogabile nel riferimento alla gara/procedura comparativa e nella specificazione delle prestazioni tecniche incentivabili. La gara/procedura comparativa che nell’art. 113 cit. costituisce il presupposto necessario, invalicabile e inderogabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte da confrontare secondo i canoni dell’economicità, dell’efficacia, dell’efficienza contrattuale, recepiti in parametri trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto da affidare. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti d’interessi.L’affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lett. a), consentito in regime derogatorio a temporalità limitata dal D.L. n. 76/2020 “per lavori, servizi e forniture d’importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35” (“… ivi compresi i servizi d’ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, d’importo inferiore a 75.000 euro”, v. mod. in legge di conversione 11 settembre 2020 n. 120), continua a rimanere escluso dalla disciplina degli incentivi tecnici ex art. 113 comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria.

– Il quesito posto (se, nell’ipotesi in cui i compensi professionali di cui all’art. 9, comma 6, D.L. n. 90/2014, eccedano, in una data annualità, il valore stanziato nell’anno 2013, sia possibile erogare tale eccedenza nelle successive annualità ove non sia raggiunto detto limite oppure se le suddette eccedenze costituiscano economie di bilancio dell’Amministrazione) va risolto affermando che la quota di compensi degli avvocati dipendenti eccedente lo stanziamento previsto nei limiti del corrispondente stanziamento relativo all’anno 2013 non può essere erogata né nell’annualità di riferimento, né nelle successive seppur capienti.

– Il giudice dei conti si esprime in ordine alla corretta gestione del Fondo accessorio del personale per gli anni 2018 e 2019, alla luce degli artt. 40 e 40-bis, D.Lgs. n. 165/2001, del Principio contabile 4/2 allegato al D.Lgs. n. 118/2011, punto 5.2, e dell’art. 8, comma 6, Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro relativo al personale del comparto funzioni locali del 21 maggio 2018; i quesiti esaminati attengono rispettivamente, il primo, alla possibilità di acquisire – per contratti integrativi già sottoscritti ed applicati – la certificazione dell’organo di revisione dopo la scadenza prevista con atto di autotutela conservativa mediante convalida e il secondo alle conseguenze dell’eventuale impossibilità di adozione di tale atto di convalida.

– Il giudice dei conti fornisce l’interpretazione della normativa introduttiva di nuovi criteri per la determinazione della spesa complessiva di tutto il personale dipendente.

– Il giudice dei conti fornisce parere in materia di vincoli assunzionali.

– Il Collegio ribadisce il principio secondo cui, per i compensi per il lavoro straordinario, la distinzione rilevante verte tra gli importi dei risparmi che rientrano nella componente stabile del Fondo (comma 2 lett. g), art. 67, CCNL relativo al personale del comparto funzioni locali del 21 maggio 2018) o nella componente variabile (comma 3, lett. e), dato che, in caso di mancata sottoscrizione del contratto nell’anno di riferimento, solo le voci stabili finiscono coma quota vincolata del risultato di amministrazione.

– Il giudice dei conti si esprime sulla corretta contabilizzazione delle risorse relative al trattamento accessorio del personale non dirigente degli enti locali.

– Il giudice dei conti risponde a un’articolata richiesta di parere in materia di diritti di rogito dei segretari comunali.

– L’indennità di risultato può essere liquidata in favore dei dirigenti soltanto a seguito di un accertamento valutativo, previamente disciplinato dall’ente e, in ogni caso, svolto da un organo terzo e imparziale, in ordine al livello di raggiungimento degli obiettivi preventivamente fissati dall’amministrazione. Costituisce danno erariale la violazione delle disposizioni in materia di valutazione della performance, laddove la definizione del procedimento di valutazione venga formalizzata senza la necessaria acquisizione delle conclusioni espresse dal Nucleo di Valutazione. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in 5 anni decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero in caso di occultamento doloso, dalla data della sua scoperta.

– La violazione di disposizioni di legge che per gli enti pubblici pongono vincoli finalistici all’utilizzo di somme di denaro e, più in generale, l’uso di entrate in conto capitale per finanziare spese correnti, costituiscono una grave irregolarità contabile, con conseguente antigiuridicità della condotta, ma di per sé, salva diversa previsione normativa, non integrano il danno erariale. Affinché possa ravvisarsi il danno, occorre che sia dimostrato in maniera precisa che tale diverso utilizzo dei fondi abbia riguardato il pagamento di spese illegittime o abbia determinato un reale depauperamento del patrimonio dell’ente con frustrazione delle finalità previste dalla legge. L’onere di tale prova grava sul Pubblico Ministero. La responsabilità amministrativa per l’utilizzo per spese correnti di importi sottoposti dalla legge a vincoli finalistici si può ravvisare in una delle seguenti ipotesi: a) allorché le spese pagate erano illegittime o non dovute o, quanto meno, relative a debiti privi dei caratteri della certezza, della liquidità e dell’esigibilità; b) allorché il mancato utilizzo delle entrate in conto capitale ha provocato un deprezzamento o un deterioramento del patrimonio dell’ente; 3) allorché l’ente non è riuscito ad attuare in concreto le sue finalità istituzionali. L’onere della prova della sussistenza in concreto di una delle summenzionate ipotesi grava sul Pubblico Ministero.

– Il responsabile del servizio risponde della perdita patrimoniale subita dal Comune a causa della differenza tra il corrispettivo più alto pagato dall’Ente alla ditta aggiudicataria della rinnovata procedura di gara, e quello minore che sarebbe stato possibile erogare alla ditta, seconda classificata all’esito della prima procedura negoziata, se fosse stata data applicazione all’art. 140, D.Lgs. n. 163/2006, a prescindere dalla sua successiva abrogazione contenuta nel nuovo codice dei contratti. La responsabilità di tale danno erariale subito dal Comune, non può che essere attribuito al responsabile dei lavori pubblici, il quale, nonostante la disponibilità al “subentro” nel completamento dei lavori manifestata formalmente dalla ditta, ha disposto la rinnovazione della gara, e tale condotta risulta connotata da colpa grave, dovuta alla noncuranza mostrata per la salvaguardia delle risorse finanziarie dell’Ente d’appartenenza, nonché dalla chiarezza e specificità della disposizione normativa che prevedeva lo scorrimento della graduatoria, inopinatamente non utilizzata.

– Laddove sia la stessa P.A. ad avallare una prassi illegittima dei propri dipendenti, essi non possono essere chiamati a rispondere del danno erariale conseguente alla condotta contra legem posta in essere.