Importante decisione del Consiglio di Stato che, confermando la sentenza di primo grado, ribadisce le caratteristiche della condizione di lock-in[1] e stabilisce il principio secondo cui l’uscita da questa condizione può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l’amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.
Il Consiglio di Stato, dunque, ritorna sulla questione della “infungibilità” che può legittimare procedure negoziate, confermando l’orientamento rigoroso delle Linee Guida Anac n.8 [2] e di una parte significativa della giurisprudenza (vedi qui https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/per-attestare-infungibilita-necessaria-indagine-di-mercato/).
La vicenda riguarda la fornitura di un singolo elicottero della flotta antincendio (in sostituzione di un mezzo incidentato) con procedura negoziata preceduta da consultazione preliminare di mercato.
In fase di consultazione di mercato era pervenuta un’unica manifestazione di interesse, ossia quella dell’appaltatore già aggiudicatario della precedente procedura aperta.
A fronte del ricorso di altro operatore del settore il primo giudice aveva accolto il ricorso per aver l’ente effettuato la scelta per “motivi tecnici” non oggettivi – ossia giustificati da insormontabili difficoltà tecniche causate dall’applicazione delle norme tecniche recanti misure di sicurezza in materia di operazioni di volo, gestione di equipaggi e manutenzione dei veivoli – ma soggettivi, ossia legati alla dotazione di mezzi del Nucleo elicotteri e alla connessa organizzazione del servizio di elisoccorso. Inoltre l’ente non aveva motivato in ordine all’inesistenza di “soluzioni alternative ragionevoli” come richiesto dall’art. 63, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016, essendosi limitato ad addurre considerazioni di natura essenzialmente economica, non avvalorate peraltro da una attenta ed imparziale valutazione comparativa di tutte le possibili alternative in materia di dotazione della flotta e di organizzazione del servizio.
L’appello conferma la decisione di primo grado.
Così si esprime Consiglio di Stato, Sez.V, 20/11/2020 n. 7239:
6.2. L’art.63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara), al comma 2, lett. b) prevede, tra i casi tassativi cui è possibile far ricorso a tale modalità di scelta del contraente, “Quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: … 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici”.
È poi specificato che “Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.
Per effetto di tale disposizione citata, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, è consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e nel caso di unico operatore presente sul mercato all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310).
In tale condizione, infatti, per l’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255).
6.3. Che xxxx s.p.a. sia l’unico operatore economico in grado di fornire l’elicottero modello AW 139 è indiscutibile, data la complessità tecnica che caratterizza e distingue ogni modello di elicottero; non per questo, però, il bene è infungibile.
6.3.1. La xxxx, infatti, si è venuta a trovare in quella condizione che è definita nelle Linee guida A.n.a.c. n. 8 (intitolate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”) come lock – in; una condizione di dipendenza da un singolo fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro fornitore (dovuta, seguendo ancora le indicazioni dell’A.n.a.c., all’impossibilità di recuperare gli investimenti iniziali perché il cambio del fornitore avrebbe l’effetto di condurre alla perdita degli stessi (sunk cost) ovvero ai lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l’utilizzo ottimale di un bene che sarebbero persi in caso di cambio di fornitore).
6.3.2. La condizione di lock–in (lett. bloccare) si è determinata, come spesso accade, per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore, ma è suscettibile di perpetuarsi per un lungo (se non lunghissimo) periodo di tempo.
È sufficiente por mente al fatto che l’amministrazione, allorquando dovrà sostituire i mezzi in uso, si troverà sempre a preferire il fornitore dal quale ha già acquistato al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore comporta, in un continuo replicarsi dell’identica situazione di vincolo indotto.
Non è un caso che nelle citate Linee guida siano fornite indicazioni alle amministrazioni per evitare di trovarsi nella condizione di lock – in.
6.3.3. Ne segue, per quanto interessa per il caso di specie, che se un’amministrazione si trova in una condizione di lock – in il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infingibile perché tale appare all’amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore.
Per l’amministrazione il fornitore si presenta pertanto come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, con le conseguenze inevitabili che a ciò consegue in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori.
Proprio per tale ultima considerazione v’è necessità per l’amministrazione – non solo di evitare di cadere, ma anche – di uscire dalla condizione di lock – in: trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, i costi dovuti in prima battuta al cambio di operatore, saranno nel lungo periodo recuperati attraverso il risparmio di spesa che ne conseguirà e compensati dai vantaggi qualitativi acquisibili.
L’uscita dalla condizione di lock – in può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l’amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.
La sentenza di primo grado viene dunque confermata.
La stazione appaltante non poteva ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex art. 63, comma 2, lett. b) del codice dei contratti pubblici, in quanto il bene da acquistare non era infungibile per l’assenza di concorrenza dovuta a “motivi tecnici”, come richiesto dal legislatore, ma per la distorta visuale indotta nell’amministrazione dalla condizione in cui essa stessa si è posta; condizione che la direttiva (del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014) 2014/24/UE, al considerando n. 50, pone come ostativa al ricorso ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando precisando che “L’esclusività (ricorrente in caso di un solo operatore oggettivamente in grado di eseguire l’appalto, n.d.s.) può anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale esclusività possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione, se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto”. Che la condizione sia stata inconsapevolmente determinata dall’amministrazione non è qui rilevante.
[1] La condizione di lock-in è definita nelle Linee guida A.n.a.c. n. 8 ( “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”) come condizione di dipendenza da un singolo fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro fornitore (dovuta, seguendo ancora le indicazioni dell’A.n.a.c., all’impossibilità di recuperare gli investimenti iniziali perché il cambio del fornitore avrebbe l’effetto di condurre alla perdita degli stessi (sunk cost) ovvero ai lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l’utilizzo ottimale di un bene che sarebbero persi in caso di cambio di fornitore).
[2] Linee Guida n. 8 – Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili. Approvate con Delibera n. 950 del 13 settembre 2017.
