Le Commissioni riunite Ambiente e Politiche Ue hanno svolto il 10 novembre scorso, presso l’Aula della Commissione Ambiente della Camera dei Deputati, l’audizione in videoconferenza del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Giuseppe Busia, sulle ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione europea.
L’intervento del Presidente Busia avente per oggetto “Ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione Europea” è a seguito della Segnalazione dell’Antitrust al Governo ed al Parlamento sul tema della limitazione del subappalto contenuta nell’articolo 105 del Codice dei contratti che ha portato ad alcune procedure d’infrazione all’Italia.
Considerazioni generali
Il Presidente ANAC, nel proprio intervento, dopo un’ analisi dell’attuale situazione contenuta nelle “Considerazioni generali” evidenzia nel paragrafo 1 la “Procedura d’infrazione” e rammenta la lettera di costituzione in mora della Commissione europea, inviata al Ministro degli Affari esteri e della Cooperazione Internazionale il 24 gennaio 2019 -procedura di infrazione n. 2018/2273- con la quale l’Unione Europea ha segnalato che alcune disposizioni contenute nel Codice Appalti non apparivano conformi alla corrispondente normativa europea recata dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE 2014/25/UE. La Commissione ha contestato l’art. 105 commi 2 e 5 del Codice Appalti in quanto recanti previsione di un limite obbligatorio e generalizzato all’importo del contratto di lavori, servizi e forniture da subappaltare a terzi, corrispondente al 30% dell’importo complessivo del contratto.
Nel paragrafo 2, il Presidente ANAC cita le Pronunce della Corte di giustizia UE e in particolare:
-sentenza C 63/2018 della Corte di Giustizia della UE che scaturisce da una domanda di pronuncia pregiudiziale del TAR Lombardia, con ordinanza n. 148 del 19 gennaio 2018;
-sentenza 27/11/2019 C 402/18 della Corte di Giustizia della UE.
Appalti sotto soglia e indicazione della terna
il Presidente Busia tratta, anche dell’indicazione della terna dei subappaltatori trattata nella sentenza 30 gennaio 2020 nella Causa C 395/18, oltre che degli appalti al di sotto della soglia comunitaria, delle opere ad alto contenuto tecnologico e delle tutele per le imprese subappaltatrici.
Ragioni “sociali” della disposizione normativa italiana del limite quantitativo al subappalto
Nel paragrafo 3 della sua relazione tratta poi delle ragioni “sociali” che hanno portato a introdurre nell’ordinamento interno la disposizione normativa del limite quantitativo al subappalto.
Nel quarto paragrafo, il Presidente Busia conclude precisando che è necessario ed indifferibile un intervento legislativo, sia per adeguare la disciplina interna a quella europea sia per garantire il corretto funzionamento del mercato a cui l’ANAC si rivolge con la propria attività di regolazione, consultiva e di vigilanza. Tale intervento dovrebbe tenere conto del fatto che la Corte di Giustizia ha segnalato che il problema del limite quantitativo deriva da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori e del fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso. Da qui appare conseguirne la regola generale di un subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara.
Come evitare i subappalti al 100%
Per il Presidente dell’ANAC, al fine di evitare i subappalti al 100%, il legislatore potrebbe, altresì, valutare di richiedere alla stazione appaltante l’obbligo di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza.
Ipotesi per limitare parzialmente il subappalto
Potrebbe essere opportuno predeterminare normativamente, prendendo spunto dalle indicazioni fornite dalla CGE, specifiche ipotesi nelle quali potrebbe essere ammissibile la fissazione di una percentuale massima di subappalto con obbligo di motivazione, in particolare, in specifici settori di mercato nei quali è più elevato il rischio di accordi elusivi della concorrenza proprio in ragione della particolare struttura del mercato stesso ad es. nei settori di mercato con basso numero di operatorie economici nei quali è concreta l’evenienza di accordi che riducano il numero di concorrenti a favore di una spartizione a valle tra più subappaltatori), ovvero in presenza di categorie super specialistiche, ovvero per gli affidamenti che includano attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa, (art. 1, comma 53 L. 190/2012 come integrato dal D.L. 23/2020); ovvero in base alla natura della prestazione (elevato rischio di frazionamento che potrebbe incidere a detrimento della qualità complessiva della prestazione nonché in materia di sicurezza sul lavoro).
