19/03/2020 – Urbanistica. Codice dei contratti: servizi di architettura e ingegneria e stima del valore dell’appalto

Pubblicato: 19 Marzo 2020

di Giuseppe COCCHI

 

 

La pratica quotidiana degli appalti pubblici pone talvolta i funzionari preposti a dover operare delle scelte all’apparenza semplici, ma che celano insidie e trabocchetti.

La stima del valore dell’appalto come definita dall’art. 35 comma 4 del Codice, con particolare riferimento ai servizi di architettura e ingegneria, sembra una di quelle attività di facile predisposizione. Ma così non è!

La definizione del valore complessivo dell’appalto di cui all’art.35, è fondamentale soprattutto per individuare la corretta procedura di gara per l’affidamento con riferimento sia agli obblighi di pubblicità (comunitaria, nazionale o locale) che per stabilire se l’intervento vada inserito nel “ Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici” di cui all’art.21 del Codice dei contratti pubblici.

L’art. 35 comma 4 recita: “ Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA , valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell’ importo massimo stimato , ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell’appalto”.

Il successivo comma 6 del medesimo articolo precisa: “La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee . Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.

Con specifico riferimento ai servizi di architettura e ingegneria, che in questo articolo ci occupano, è dirimente il momento in cui il responsabile del procedimento (a ciò preposto ai sensi dell’art.31 del Codice e del punto 5.1.4. lett. g) delle linee guida n°3 ANAC) progetta l’appalto del servizio (ai sensi dell’art.23 commi 14-15). In tale occasione il RUP definisce quali servizi intende affidare e opera il calcolo degli importi per l’acquisizione delle prestazioni di servizi. A seguito di tale progettazione, in applicazione dell’art. 157 del Codice, saranno stabilite le procedure di affidamento che dovranno essere seguite dalla stazione appaltante.

Ma quali sono le prestazioni di architettura e ingegnaria che il RUP deve necessariamente includere nella stima del valore dell’appalto senza incorrere nel rischio di aver operato un artificioso fazionamento dell’appalto stesso?

Dalla lettura del combinato disposto dell’articolo 35 comma 6 del Codice e delle numerose pronunce dell’ANAC, si può dedurre che la stazione appaltante sia tenuta alla “stima unitaria” dell’importo totale dei servizi di architettura ed ingegneria laddove questi stessi possono essere affidati allo stesso soggetto, senza che vi siano incompatibilità ; tuttavia resta salva la facoltà dell’amministrazione di procedere ad affidamenti a soggetti diversi, semprechè si utilizzino le procedure previste per l’affidamento unitario.

Per rendere meglio comprensibile il concetto facciamo qualche esempio.

Il RUP (Responsabile Unico del Procedimento) all’atto della progettazione del servizio ritiene utile affidare separetamente l’incarico di progettazione da quello di coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione, motivando tale volontà con l’obiettivo di selezionare due distinti specialisti. L’importo della progettazione è stimato in €.80.000, quello del coordinamento della sicurezza in €.60.000. Il RUP potrà promuovere due distinte procedure aperte di affidamento ai sensi della parte II titolo III e IV del Codice e giammai due distinte procedure negoziate ex art. 36 comma 2 lett.b), limitandosi ad invitare almeno cinque soggetti. Se il RUP operasse secondo tale ultima prospettiva darebbe luogo ad un artificioso frazionamento degli incarichi, con possibili conseguenze di carattere penale, amministrativo, contabile e disciplinare.

Diversamente bisognerebbe operare se il RUP avesse deciso di mantenere all’interno la progettazione, ricorrendo all’esterno per l’affidamento della prestazione di coordinatore per la sicurezza. E’ evidente che in tale ipotesi, il valore stimato dell’appalto sarebbe di soli €. 60.000 e pertanto risulterebbe legittima l’applicazione dell’art.157 comma 2 primo periodo; il RUP quindi potrebbe promuovere quella che in gergo prende il nome di “gara a cinque”.

Ancora un esempio!

Il RUP all’atto della progettazione del servizio ritiene utile costituire un ufficio misto, con personale interno ed esterno, per lo svolgimento di una prestazione progettuale; valuta di affidare la progettazione strutturale ad un professionista esperto al pari della progettazione impiantistica, conservando all’interno la progettazione architettonica e il coordinamento per la sicurezza. Se l’importo della progettazione strutturale è stimato in €.35.000 e quello della progettazione impiantistica in €.30.000, il RUP potrà procedere a indire due distinte procedure di affidamento ex art. 36 comma 2 lett.b) invitando almeno cinque soggetti (art.157 comma 1 del Codice) ma non potrà promuovere affidamenti diretti ex art.36 comma 2 lett.a) del Codice.

Terminato l’esame di taluni casi relativi al frazionamento dell’attività di progettazione, argomentiamo sulle modalità di affidamento delle prestazioni professionali in fase di esecuzione dei lavori (direzione dei lavori, coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione, certificazione di regolare esecuzione).

Ai più sembrerebbe opportuno consentire all’operatore economico che progetta un opera di dirigerne la realizzazione.

Eppure l’art.111 del Codice non sembrerebbe dare tale indicazione !

Il comma 1 ultimo periodo dell’articolo 111 recita: ”Qualora le amministrazioni aggiudicatrici non possano espletare l’attività di direzione dei lavori, essa è affidata, nell’ordine , ad altre amministrazioni pubbliche , previo apposito accordo ai sensi dell’ articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241 , o intesa o convenzione di cui all’ articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 ; al progettista incaricato; ad altri soggetti scelti con le procedure previste dal presente codice per l’affidamento degli incarichi di progettazione”.

L’ordine da seguire è quindi: affidamento a personale interno, a personale qualificato di altre pubbliche amministrazioni, al progettista incaricato (senza espresso richiamo a procedure di gara) ad altri soggetti scelti con le procedure previste dal presente codice.

In relazione a tale disposto normativo, il RUP all’atto della progettazione del servizio dovrebbe avere a disposizione quattro “macrocategorie” per la stima corretta del valore dell’appalto:

Sulla scorta di queste quattro macroipotesi il RUP è tenuto, in fase di progettazione del servizio, a stimare la prestazione di servizi mediante l’utilizzo del Dm 17 giugno 2016 (cd. decreto parametri per la determinazione dei corrispettivi) .

Il RUP altresì dovrà valutare già in questa fase l’opportunità di affidare contemporaneamente alla progettazione, anche la direzione dei lavori come “ prestazione opzionale”, anche nell’ipotesi che non vi fosse una immediata copertura finanziaria per l’affidamento del servizio.

Ma il Codice dei Contratti non smette di stupire!

All’art. 157 comma 1 ultimo periodo testualmente recita: ”Nel caso in cui il valore delle attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di direzione dell’esecuzione, e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sia pari o superiore complessivamente la soglia di cui all’ articolo 35 , l’affidamento diretto della direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione al progettista è consentito soltanto per particolari e motivate ragioni e ove espressamente previsto dal bando di gara della progettazione ”.

Dal combinato disposto degli artt. 111 e 157 come sopra citati, sembrerebbe pertanto rilevarsi che, al momento della progettazione del servizio di architettura e ingegneria, la direzione dei lavori deve essere stimata come prestazione (almeno in forma di “opzione” laddove non sussiste la copertura finanziaria) da riservare al progettista (e pertanto da includere nel valore stimato dell’appalto, con quel che ne consegue in termini di pubblicità), fatto salvo il caso in cui la si affidi agli uffici interni dell’ente o di altre amministrazioni, previo accordo. Questa ipotesi incontra un’eccezione, nel caso in cui la stima della prestazione complessiva superi la soglia comunitaria. In tal caso, se non ricorrono “particolari e motivate ragioni” (o anche se lo si è dimenticato nell’originario banda di gara della progettazione) bisognerebbe ricorrere a due distinte procedure di gara.

E a tal punto i dubbi si moltiplicano !

La discussione è aperta!

In relazione al primo interrogativo, ad avviso di chi scrive, dovrebbe essere sufficiente, per indire una procedura per la scelta dell’operatore economico cui affidare le prestazioni sia di progettista che di direttore dei lavori (anche sotto forma di prestazione opzionale), sostentere nel bando/disciplinare di gara che due distinte procedure comporterebbero aggravi di tempi, costi e dispendio di risorse umane per la stazione appaltante. Tale motivazione, sommata ad una valutazione sull’opportunità di dare continuità alle prestazioni (chi progetta è bene che diriga l’esecuzione delle opere) dovrebbe bastare a sostenere le “particolari e motivate ragioni” di cui parla la legge.

In relazione al secondo interrogativo, le sicurezze di cui al primo interrogativo vacillano.

L’art.157 come sopra enunciato stabilisce che quando il complesso delle prestazioni (progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza) raggiunge la soglia di cui all’art.35 bisogna procedere, di norma, a due distinti affidamenti. Ma con quali procedure? La legge non lo lascia intendere. Se la stima del valore dell’appalto ex art.35 comma 4 dovesse riferirsi a tutte le prestazioni che potenzialmente possono essere svolte dallo stesso soggetto , la risposta sembrerebbe propendere per un affidamento con procedure comunitarie, dove l’importo a base d’asta è sottosoglia mentre la stima del valore dell’appalto è soprasoglia. Se invece la stima del valore ex art.35 comma 4 si riferisse a prestazioni affidabili con la medesimo appalto, in considerazione che la legge presuppone distinte procedure sequenziali, bisognerebbe propendere per un affidamento con modalità sottosoglia.

Proviamo ancora a fare degli esempi per rendere chiara la problematica.

Un’amministrazione riceve un contributo di 4.000.000 di euro per realizzare una scuola. La progettazione è complessivamente stimata in €.200.000; la direzione dei lavori in €.150.000. Se il RUP individuasse “particolari e motivate ragioni” per cui affidare al medesimo operatore economico il servizio e le indicasse nel bando, non v’è dubbio che la procedura da seguire è quella stabilita per il soprasoglia. Se invece il RUP ritenesse che le due prestazioni non fossero automaticamente aggiudicabili al medesimo soggetto, dovrebbe indire una prima gara aperta per la progettazione (con le modalità del soprasoglia o del sottosoglia?) e, a seguito dell’approvazione del progetto esecutivo, una seconda gara aperta sempre con le medesime modalità prescelte. Occorre osservare che nell’ipotesi di doppia procedura di affidamento, il progettista si troverebbe in situazioni di “vantaggio competitivo” rispetto ad altri operatori economici, avendo egli già progettato l’opera; inoltre laddove la Stazione appaltante ritenesse di operare con procedure sottosoglia, i tempi ristretti di pubblicazione finirebbero con avvantaggiare ulteriormente il progettista e la mancata pubblicità in ambito comunitario limiterebbe le opportunità di professionisti comunitari.

Che fare quindi in tale ipotesi? A questo interrogativo è difficile rispondere. Se mi trovassi in tali condizioni, opererei la scelta di un’unica gara in ambito comunitario, con riserva di opzione di affidamento diretto al progettista, nelle more che la giurisprudenza dia un orientamento al riguardo.

Quale la procedura, invece, dovrà adottare il RUP, qualora avesse programmato nel medesimo appalto l’affidamento della progettazione all’esterno per euro 200.000, riservandosi la direzione dei lavori all’interno dell’ente?

E’ evidente che dovrà avvalersi della procedura aperta sottosoglia.

E come dovrebbe comportarsi il RUP se, successivamente all’affidamento della progettazione, si verificasse un’impossibilità oggettiva di affidare la DL all’interno?

In tal caso, determinatasi una variante alla progettazione di servizi di cui all’art.23 commi 14-15 del Codice, sarà necessario ricalcolare il valore stimato dell’appalto, tenendo conto anche della stima calcolata per la progettazione già affidata, al fine di evitare qualsiasi contestazione di artificioso frazionamento dell’appalto. L’affidamento della direzione dei lavori, pertanto, dovrà avvenire con procedura soprasoglia, indipendentemente dal valore stimato per essa.

A complicare ulteriormente il già incerto quadro normativo contribuisce la deroga all’art. 157 del Codice, per l’esecuzione degli interventi di edilizia scolastica richiamati all’art.1 comma 258, disposta dalla legge finanziaria 2020 n°160 del 27/12/2019. Il comma 259 dell’art.1 della finanziaria infatti dispone: ” Al fine di cui al comma 258, per accelerare gli interventi di progettazione, per il periodo 2020-2023, i relativi incarichi di progettazione e connessi previsti dall’articolo 157 del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono affidati secondo le procedure di cui all’articolo 36, comma 2, lettera b), fino alle soglie previste dall’articolo 35 del medesimo codice per le forniture e i servizi”.

E’ evidente, infatti, che consentire l’applicazione dell’art.36 comma 2 lett.b) (procedura negoziata a cinque inviti, sebbene per un periodo limitato al 2023 e per i soli interventi di edilizia scolastica) pone la questione dell’obbligo di dare attuzione alla rotazione degli inviti al momento di un eventuale separato affidamento della direzione dei lavori, in considerazione del fatto che si opererebbe con una procedura negoziata in luogo di una procedura aperta.

Di seguito si ripropone una tabella riepilogativa che espone in sintesi i concetti di cui alle argomentazioni esposte.