Nella legge di conversione del DL 18/2020 fioccano le deroghe emergenziali al Codice dei contratti pubblici
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
In esito alla conversione del DL “Cura Italia” ad opera della L. n. 27/2020, numerose sono le novità in materia di appalti pubblici, in special modo sotto forma di deroghe temporanee al Codice di cui al D.Lgs. n. 50/2016, dettate dalla situazione emergenziale in atto.
Di seguito un riepilogo di tutte le previsioni di interesse per il comparto dei contratti pubblici, con particolare attenzione a quelle inserite in sede di tramutazione in Legge, facendo per il resto rinvio al contributo dello scrivente sulla primigenia versione del D.L. n. 18/2020 (Emergenza COVID-19: anticipazioni pagamenti P.A. possibili anche in caso di consegne d’urgenza):
– art. 5-bis: introdotto in sede di conversione, costituisce la trasposizione del disposto di cui all’art. 34 del D.L. n. 9/2020 (Decreto Legge quest’ultimo di cui sub art. 1, L. n. 27/2020 in rassegna si dispone l’abrogazione, con salvezza degli effetti già prodottisi). Nella “trasfusione” viene operata una modifica, consistente nell’inserimento, nel comma 1, del riferimento anche al “Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica” di cui all’art. 122 del medesimo DL “Cura Italia”. Nel dettaglio, l’articolo in esame reca norme di deroga relative ad alcuni dispositivi di protezione individuali (DPI) e ad altri dispositivi medici, con specifico riferimento, per quanto qui di interesse, alle procedure di acquisto e di pagamento. Nel cennato comma 1 in particolare viene stabilito che il Dipartimento della Protezione Civile (DPC), i “soggetti attuatori” – si tratta di soggetti individuati dal Capo del DPC tra enti pubblici, economici e non economici, e soggetti privati di cui all’ordinanza della medesima Autorità n. 630/2020, i quali, per fronteggiare l’emergenza, agiscono sulla base di specifiche direttive adottate sempre dalla Protezione Civile – nonché il predetto Commissario straordinario, nell’ambito delle risorse disponibili per la gestione dell’attuale rischio sanitario e fino al termine dello stato di emergenza di cui alla delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 (dichiarato per la durata di 6 mesi, a decorrere dalla medesima delibera), sono autorizzati ad acquisire i DPI idonei per prevenire contatti, droplets (“goccioline”) e trasmissione aerea, come individuati dalla circolare del Ministero della salute n. 4373 del 12 febbraio 2020, ed altri dispositivi medici, nonché a disporre pagamenti anticipati dell’intera fornitura, in deroga alle norme del CCP, senza ulteriori specificazioni;
– art. 5-quinquies: anche in questo caso si tratta della trasposizione di altro testo normativo, ed in particolare del disposto di cui all’art. 12, D.L. n. 14/2020 (anch’esso abrogato dall’art. 1 della Legge di conversione del “Cura Italia”, con salvezza degli effetti già prodottisi). In questo caso la previsione reca alcune norme particolari e di deroga, nonché un finanziamento specifico, per l’acquisto di cinquemila impianti di ventilazione assistita e dei materiali indispensabili per il funzionamento dei medesimi ventilatori. L’intervento è inteso all’incremento della dotazione dei suddetti dispositivi nei reparti di terapia intensiva, incremento necessario per la gestione dei pazienti critici affetti dal virus COVID-19. Ai sensi del comma 1, il Dipartimento della protezione civile, per il tramite del “soggetto attuatore” CONSIP S.p.A., è autorizzato all’acquisto summenzionato ed ai pagamenti anticipati dell’intera fornitura anche in deroga alle norme del CCP. La deroga concerne esplicitamente i limiti per il ricorso all’affidamento diretto di appalti o forniture – anche di valore pari o superiore alla soglia europea – posti nell’ambito della disciplina relativa ai contratti pubblici inerenti a casi di somma urgenza, stabiliti dall’art. 163, comma 8, CCP (cfr., amplius, quanto si dirà infra sub art. 86), nonché più in generale al Codice dei Contratti pubblici mediante il richiamo alle “procedure di cui all’art. 5-bis” che precede;
– art. 72: per quanto qui di interesse, la previsione è rimasta invariata rispetto al testo originario ante conversione, continuandosi a prevedere, sub comma 2, che in considerazione dell’esigenza di agire con immediatezza, i contratti relativi agli acquisti di forniture, servizi e lavori previsti dal comma 1, volti a potenziare gli strumenti di promozione e di sostegno all’internazionalizzazione delle varie componenti del sistema Paese e contenere gli effetti negativi conseguenti alla diffusione del COVID-19 su questo specifico fronte, nonché quelli finalizzati all’attuazione del Piano straordinario per la promozione del Made in Italy di cui al D.L. n. 133/2014, fino al 31 dicembre di quest’anno, possono essere aggiudicati tramite la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara di cui all’art. 63 CCP, comma 6, e quindi individuando gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei;
– art. 75: per quanto qui di interesse, anche questa previsione è rimasta sostanzialmente invariata rispetto al testo in vigore ante conversione, continuandosi a prevedere che le Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3 CCP nonché le Autorità amministrative indipendenti, comprese CONSOB e la Commissione di vigilanza sui fondi pensione, al fine di agevolare la diffusione del lavoro agile, sono autorizzate, sino al 31 dicembre 2020, ad acquistare beni e servizi informatici, nonché servizi di connettività, in deroga a tutte le disposizioni di legge che disciplinano i procedimenti di approvvigionamento, affidamento e acquisto di beni, forniture, lavori e opere, e fatto salvo il rispetto delle disposizioni del Codice antimafia (D.Lgs. n. 159/2011), nonché delle misure in materia di sicurezza cibernetica (D.L. n. 105/2019) e delle disposizioni in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori strategici (D.L. n. 21/2012). Nello specifico, le acquisizioni in parola potranno essere effettuate mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara ai sensi del ripetuto art. 63, comma 2, lett. c), CCP, con la semplificazione consistente nella possibilità di selezionare l’affidatario tra almeno quattro operatori economici (anziché cinque, come previsto dal su evocato comma 6 dello stesso art. 63), di cui almeno una “start-up innovativa” o una “piccola e media impresa innovativa”, iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese di cui, rispettivamente, all’art. 25, comma 8, D.L. n. 179/2012 e all’art. 4, comma 2, D.L. n. 3/2015. Viene anche ribadita l’ulteriore semplificazione del comma 3, per cui le Stazioni Appaltanti prima di stipulare il contratto sono tenute ad acquisizione soltanto una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario che attesti: i) il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici; ii) la regolarità del DURC (Documento Unico di Regolarità Contributiva), il documento con il quale, in modalità telematica, indicando il codice fiscale del soggetto da verificare, si dichiara la regolarità contributiva nei confronti di INPS, INAIL e, per le imprese tenute ad applicare i contratti del settore dell’edilizia, di Casse edili; iii) l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico di ANAC. Resta invece necessaria la verifica preventiva del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del ciato Codice antimafia. A tale ultimo riguardo, va ricordato comunque che, a mente dell’art. 92, comma 3, di tale ultimo Codice, è previsto che, in caso di urgenza, le S.A. possono procedere alla stipula, all’approvazione o all’autorizzazione del contratto anche in assenza dell’informazione antimafia. Tuttavia, in questa ipotesi, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni previsti dall’art. 67 del medesimo Codice antimafia sono corrisposti sotto condizione risolutiva. Inoltre, nel caso in cui, successivamente alla stipula del contratto, emergano circostanze rilevanti ai sensi del Codice antimafia tali per cui, ove note, sarebbe stata preclusa la conclusione del contratto, le S.A. sono tenute a revocare le autorizzazioni e le concessioni o a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite (art. 94, comma 2). Tuttavia, revoca o recesso sono preclusi nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero qualora l’operatore economico che fornisce beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico non sia sostituibile in tempi rapidi (art. 94, comma 3). Si prevede infine che, a conclusione della gara, le S.A. stipulano immediatamente detto contratto ed avviano l’esecuzione degli stessi, anche in deroga ai termini di “stand still” di cui all’art. 32 CCP. In materia agevolazioni all’applicazione del lavoro agile si veda anche l’art. 87-bis, introdotto in sede di conversione, su cui ci si soffermerà infra;
– art. 86: per quanto qui di interesse, anche questa previsione è rimasta sostanzialmente invariata rispetto al testo in vigore ante conversione: per realizzare le misure urgenti per il ripristino della funzionalità degli Istituti penitenziari dopo i recenti disordini e per la prevenzione della diffusione del COVID-19, è autorizzata fino al 31 dicembre 2020, l’esecuzione dei lavori di somma urgenza con le procedure di cui all’art. 163 CCP, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori. Si rammenta in proposito che la procedura di somma urgenza può essere attivata, di regola, entro i seguenti limiti di importo, cifre che in base alla disposizione in commento possono essere eccezionalmente sorpassate, fermo restando che non possono comunque mai superare le soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35 CCP (5,225 milioni di euro per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni e 135mila euro, per gli appalti pubblici di servizi e forniture): i) somma urgenza, 200mila euro o quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica e privata incolumità; ii) protezione civile, 200mila euro, ulteriormente incrementabili fino ai limiti massimi di importo previsti dai provvedimenti con i quali viene deliberato lo stato di emergenza. In questi casi l’affidamento eccedente l’importo di 200mila euro deve essere disposto per un arco temporale limitato, comunque non superiore a 30 giorni e solo per singole specifiche fattispecie indilazionabili. Si ricorda altresì che l’esecuzione dei lavori può essere affidata “direttamente”, cioè senza il previo esperimento di alcuna procedura ad evidenza pubblica o preventiva consultazione del mercato, tramite la predisposizione, ad opera del RUP o del tecnico, di un apposito “ordine di esecuzione dei lavori” (o dei servizi o delle forniture) trasmesso dai medesimi soggetti all’affidatario individuato. Successivamente, entro 10 giorni dall’emissione dell’ordine di esecuzione, il RUP o il tecnico che ha compilato il medesimo ordine trasmettono alla S.A. una perizia giustificativa dei lavori, che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. Come si è accennato, anche tale ultimo termine può essere tuttavia derogato a mente della disposizione in commento;
– art. 86-bis: si tratta di una previsione introdotta in sede di conversione, in forza della quale, fino al 31 dicembre 2020, viene prevista la prosecuzione dei progetti di accoglienza in essere attivati dagli Enti locali nell’ambito del Sistema di protezione per titolari di protezione internazionale e per minori stranieri non accompagnati (SIPROIMI) in considerazione della situazione straordinaria derivante dallo stato di emergenza (in materia di deroghe emergenziali al CCP in favore degli Enti locali si veda, più in generale, la delibera del Capo del DPC n. 655/2020, su cui si rinvia per approfondimenti al seguente contributo dello scrivente: Commissione europea e ANAC in soccorso del sistema degli appalti pubblici). Detti Enti sono autorizzati alla prosecuzione dei progetti alle attuali condizioni di attività e servizi finanziati. Sono prorogati, in particolare i progetti in scadenza al: i) 31 dicembre 2019 e che sono stati già autorizzati fino al 30 giugno 2020; ii) 30 giugno 2020, in presenza di domanda di proroga ai sensi del decreto del Ministro dell’interno del 18 novembre 2019 che disciplina appunto le modalità di accesso degli enti locali ai finanziamenti del Fondo nazionale per le politiche ed i servizi dell’asilo e di funzionamento del SIPROIMI. Al riguardo, vengono derogate espressamente le disposizioni del CCP (si allude all’art. 106, cit.) e poste le seguenti condizioni: i) è fatto salvo il rispetto delle disposizioni del Codice antimafia; ii) sono fatti salvi i vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea; iii) non devono sussistere eventuali ragioni di revoca, accertate ai sensi dell’art. 46 del citato D.M. 18 novembre 2019; iv) i progetti devono essere finanziati nei limiti delle risorse del Fondo nazionale per le politiche e i servizi dell’asilo.
A proposito di proroghe emergenziali, giova richiamare altresì l’ordinanza n. 659 del 1 aprile 2020 del Capo del DPC che al fine di garantire il mantenimento della piena operatività del Dipartimento della protezione civile, nonché delle strutture regionali impegnate nella gestione dell’emergenza, ha previsto che i contratti di acquisizione di beni e servizi stipulati dallo stesso Dipartimento e dalle Regioni in scadenza entro la data di cessazione dello stato di emergenza, possono essere appunto estesi, in deroga all’art. 106 CCP, di sei mesi agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la S.A.;
– art. 87-bis: introdotto in sede di conversione, costituisce la trasposizione del disposto di cui all’art. 18, D.L. n. 9/2020, cit., non convertito. Anche questa norma è volta a promuovere il lavoro agile nelle PP.AA. (cfr., supra, sub art. 75), aumentando le forniture di personal computer portatili e tablet. A tal fine viene modificata, semplificandola, la normativa che ne regola gli acquisti attraverso la Consip S.p.A.. Più precisamente, si prevede l’aumento delle quantità massime previste dalle vigenti convenzioni-quadro di Consip per la fornitura di questi dispositivi, nella misura del 50% del valore iniziale delle convenzioni. E’ fatta salva la facoltà di recesso dell’aggiudicatario in relazione a tale incremento (da esercitare entro 15 giorni dalla comunicazione della modifica da parte della S.A.). Nel caso l’aggiudicatario eserciti la facoltà di recesso o qualora le quantità disponibili a seguito dell’incremento del valore contrattuale non siano comunque sufficienti a fare fronte all’incremento del fabbisogno delle amministrazioni, la Consip può avvalersi di una procedura semplificata, fino al 30 settembre 2020, per la stipula di nuovi accordi-quadro e convenzioni-quadro per la fornitura. In particolare, si prevede la possibilità di svolgere procedure negoziate senza pubblicazione dei bandi di gara: i) interpellando progressivamente gli operatori economici che hanno presentato offerte nell’ambito della procedura indetta da Consip per la conclusione della vigente convenzione relativa alla fornitura di pc portatili e tablet, alle stesse condizioni contrattuali del miglior offerente; ii) selezionando almeno tre operatori economici da consultare tra gli operatori ammessi alla pertinente categoria del sistema dinamico di acquisizione gestito da Consip. In tali casi le offerte possono essere presentate sotto forma di catalogo elettronico regolato dall’art. 57 CCP, mentre la raccolta delle relative informazioni può avvenire con modalità completamente automatizzate. Alle procedure negoziate senza pubblicazione dei bandi di gara, le PP.AA. e gli organismi di diritto pubblico possono accedere previa attestazione della necessità e urgenza di acquisire le relative dotazioni al fine di poter adottare le misure di lavoro agile per il proprio personale;
– art. 91: trattasi di norma rimasta sostanzialmente invariata. Riguarda non le procedure di affidamento ma l’esecuzione degli appalti e introduce disposizioni per escludere l’applicazione di penali a carico degli esecutori in caso di ritardi dovuti all’emergenza; inoltre, si esplicita la possibilità di erogare l’anticipazione sul corrispettivo nei casi di consegna in via d’urgenza, ex combinato disposto degli artt. 32 e 35 CCP;
– art. 92, commi 4-bis, 4-ter e 4-quater: introdotti in sede di conversione, in essi si prevede che non possano essere applicate dai committenti dei servizi di trasporto pubblico locale e regionale e di trasporto scolastico, anche laddove negozialmente previste, decurtazioni di corrispettivo, né sanzioni e/o penali nei confronti dei gestori di detti servizi di trasporto pubblico locale e regionale e di trasporto scolastico a seguito delle minori corse effettuate e/o delle minori percorrenze realizzate per effetto dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 e delle misure di contrasto alla diffusione del virus, a decorrere dal 23 febbraio 2020 e fino al 31 dicembre 2020. Tali disposizioni non si applicano tuttavia al trasporto ferroviario passeggeri di lunga percorrenza e ai servizi ferroviari interregionali indivisi, rispetto ai quali può quindi essere prevista una riduzione dei corrispettivi. Viene consentita la sospensione di tutte le procedure in corso, relative agli affidamenti dei servizi di trasporto pubblico locale fino al termine delle misure di contenimento del virus COVID-19. Contestualmente è consentita la proroga degli affidamenti in atto al 23 febbraio 2020, fino a 12 mesi successivi alla dichiarazione di conclusione dell’emergenza. Tali facoltà non sono esercitabili con riferimento alle procedure di evidenza pubblica relative ai servizi di trasporto pubblico locale già definite con l’aggiudicazione alla data del 23 febbraio 2020. L’efficacia delle disposizioni di cui sopra è subordinata però all’autorizzazione della Commissione europea ai sensi dell’art. 108, paragrafo 3, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europa, in materia di aiuti di Stato;
– art. 99, comma 3: trattasi di norma rimasta sostanzialmente invariata. Riguarda gli acquisti degli enti del Servizio Sanitario nazionale finanziati tramite donazioni: sino al 31 luglio 2020, possono essere effettuati mediante affidamento diretto, senza previa consultazione di due o più operatori economici ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), CCP, per importi non superiori alle soglie comunitarie di cui all’art. 35, stesso CCP, a condizione che l’affidamento sia conforme al motivo delle liberalità;
– art. 120, comma 3: trattasi di norma rimasta sostanzialmente invariata. Consente alle istituzioni scolastiche di acquistare le piattaforme e i dispositivi digitali per la didattica a distanza, mediante ricorso alle convenzioni CONSIP e qualora ciò non sia possibile anche in deroga alle disposizioni del CCP.
