07/07/2020 – Falsa attestazione presenza del dipendente pubblico: il licenziamento disciplinare non è automatico

lunedì 06 luglio 2020

di Trapuzzano Cesare – Giudice del Massimario e del Ruolo presso la Corte di Cassazione con funzioni di assistente di studio della Corte costituzionale

 

Con la sentenza n. 123 del 2020 la Corte costituzionale ha dichiarato l’inammissibilità, in riferimento agli artt. 3, comma 1, 4, comma 1, 24, comma 1, 35, comma 1, e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 24 della Carta sociale europea, della questione di legittimità costituzionale dell’art. 55-quater, comma 1, lett. a), del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, inserito dall’art. 69, comma 1, del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, nella parte in cui stabilisce che, in caso di falsa attestazione della presenza in servizio del pubblico dipendente, mediante alterazione dei sistemi di rilevamento o con altre modalità fraudolente (c.d. furbetti del cartellino), la sanzione disciplinare del licenziamento si applichi “comunque”, poiché – in base al diritto vivente – l’uso di tale avverbio lascia fermo il sindacato giurisdizionale sulla concreta proporzionalità del licenziamento, sebbene all’esito dell’inversione dell’onere probatorio.

Il caso

Con ordinanza del 13 marzo 2019, il Tribunale di Vibo Valentia, in funzione di giudice del lavoro, sollevava questioni di legittimità costituzionale dell’art. 55-quater, comma 1, lett. a), del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), inserito dall’art. 69, comma 1, del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, in riferimento agli artt. 3, comma 1, 4, comma 1, 24, comma 1, 35, comma 1, e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 24 della Carta sociale europea.

Ad avviso del rimettente, la norma censurata avrebbe violato gli evocati parametri nella parte in cui stabilisce che, in caso di falsa attestazione della presenza in servizio del pubblico dipendente, mediante alterazione dei sistemi di rilevamento o con altre modalità fraudolente, la sanzione disciplinare del licenziamento si applichi “comunque”. Sosteneva, infatti, il giudice a quo che il tenore letterale della disposizione, con l’uso dell’avverbio “comunque”, avrebbe impedito ogni interpretazione adeguatrice, delineando un automatismo sanzionatorio contrario ai principi di ragionevolezza ed effettività della tutela del lavoro nonché al diritto di difesa, i quali esigono la verificabilità in giudizio della concreta proporzionalità del licenziamento disciplinare.

La decisione della Corte costituzionale

Con la segnalata sentenza la Consulta ha dichiarato l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudice a quo per non avere questi tenuto conto, in termini esaustivi, dell’interpretazione adeguatrice resa dal diritto vivente.

La Corte ha premesso che gli automatismi espulsivi sono illegittimi in via di principio, fatta salva la configurazione, a cura del legislatore, di eccezioni relative a casi soggettivamente e funzionalmente peculiari, nei quali il diritto del singolo alla gradualità sanzionatoria recede di fronte alla necessità di tutelare interessi pubblici essenziali.

Tanto premesso, il Giudice delle leggi ha osservato che, già all’indomani della riforma del 2009, la dottrina maggioritaria aveva maturato l’opinione secondo cui il valore esegetico dell’avverbio “comunque”, impiegato dal nuovo art. 55-quater del d.lgs. n. 165 del 2001, non consentisse la riconduzione del precetto ad un automatismo espulsivo, contrario alla giurisprudenza costituzionale sulla proporzionalità sanzionatoria. E ciò valorizzando la circostanza che l’art. 55 del d.lgs. n. 165 del 2001, pur dopo aver attribuito, nel comma 1, forza imperativa alle disposizioni dell’art. 55-quater, continuasse a richiamare, nel comma 2, la necessaria applicazione dell’art. 2106 c.c., e quindi il canone generale di proporzionalità delle sanzioni disciplinari rispetto alla gravità dell’infrazione. Si è quindi ritenuta possibile e doverosa un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 55-quater, che, lasciando ferma la titolarità alle amministrazioni datoriali del potere di recesso nelle fattispecie disciplinari tipizzate dal legislatore, con la precisazione che questo potere spetta all’amministrazione “comunque”, anche laddove non sia previsto o sia limitato dalla contrattazione collettiva, permettesse tuttavia al giudice dell’impugnazione di sindacare la concreta proporzionalità del licenziamento, verificandone la qualità di “giusta sanzione” alla luce dell’art. 2106 c.c.

La Corte ha precisato che questa interpretazione adeguatrice è stata accolta e si è consolidata come “diritto vivente” nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui l’avverbio “comunque”, impiegato dall’art. 55-quater, sarebbe riferito alla dialettica interna tra le fonti del rapporto di lavoro, in esso rinvenendo un ostacolo imperativo a qualunque limitazione di fonte pattizia circa la titolarità astratta del potere datoriale di licenziamento nelle fattispecie tipizzate dal legislatore, ma non anche un impedimento al sindacato giurisdizionale sull’esercizio concreto e proporzionato del potere medesimo (Cass. civ. sez. lav., sent. 11 settembre 2018, n. 22075, Cass. civ. sez. lav., sent. 16 aprile 2018, n. 9314, Cass. civ. sez. lav., sent. 14 dicembre 2016, n. 25750, Cass. civ. sez. lav., sent. 1° dicembre 2016, n. 24574, Cass. civ. sez. lav., sent. 19 settembre 2016, n. 18326, Cass. civ. sez. lav., sent. 25 agosto 2016, n. 17335, Cass. civ. sez. lav., sent. 24 agosto 2016, n. 17304, e Cass. civ. sez. lav., sent. 26 gennaio 2016, n. 1351). Inoltre, una volta escluso che la tipizzazione legale delle fattispecie di licenziamento disciplinare implicasse un automatismo refrattario alla verifica giurisdizionale di congruità, la sezione lavoro della Corte di cassazione ha ricollegato ad essa un’inversione dell’onere della prova, ponendo a carico del dipendente, autore materiale del fatto tipico, l’onere di provare la sussistenza di elementi fattuali di carattere attenuante o esimente, idonei a superare la presunzione legale di gravità dell’illecito (Cass. civ. sez. lav., sent. 11 luglio 2019, n. 18699, Cass. civ. sez. lav., sent. 11 settembre 2018, n. 22075, Cass. civ. sez. lav., sent. 19 settembre 2016, n. 18326, e Cass. civ. sez. lav., sent. 24 agosto 2016, n. 17304).

Quindi, la Consulta ha rilevato che il Tribunale rimettente, pur mostrando di conoscere l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, di cui ha citato gli estremi, si è limitata ad affermare che l’interpretazione adeguatrice praticata dall’organo nomofilattico è antiletterale, e non può essere quindi seguita, in rapporto alla dizione dell’art. 55-quater, a tenore del quale la sanzione disciplinare del licenziamento, nelle ipotesi tipiche, si applica “comunque”. Nell’assumere questa posizione, tuttavia, il giudice a quo ha enfatizzato un singolo dato letterale, per quanto appariscente, come evocativo di un’applicazione indiscriminata e insindacabile del licenziamento disciplinare. Ma non ha messo a confronto questo dato letterale con gli ulteriori profili del quadro normativo, pur illustrati dalla giurisprudenza di legittimità e, prima di essa, dall’analisi dottrinale. In particolare, non ha considerato la permanenza nell’art. 55 del d.lgs. n. 165 del 2001, anche dopo la riforma del 2009, di un testuale richiamo all’art. 2106 c.c., ossia di un rinvio diretto al canone generale di proporzionalità delle sanzioni disciplinari. Né il rimettente ha rivolto alcuna considerazione all’orientamento di legittimità che interpreta la tipizzazione delle fattispecie di licenziamento di cui all’art. 55-quater come un dispositivo di inversione dell’onere della prova a carico del dipendente autore materiale del fatto tipico, inversione collegata alla paradigmatica gravità di condotte, tra queste l’assenteismo, percepite dall’intera comunità come odiose.

In conseguenza, la Corte ha concluso per l’inammissibilità della questione, escludendo che l’interpretazione adeguatrice resa dal rimettente fosse fondata su un esame accurato ed esaustivo delle alternative poste a disposizione dal dibattito giurisprudenziale.

Esito del giudizio di costituzionalità:

Precedenti giurisprudenziali:

Corte cost., sentenza 6 dicembre 2017, n. 253

Riferimenti normativi:

Art. 55-quater, comma 1, lettera a), d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165