Le proroghe alla concessione e l’impugnabilità dei provvedimenti
di Marilisa Bombi – Giornalista. Consulente attività economiche.
La concessione decennale per il chiosco nel parco comunale non può essere rinnovata automaticamente. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza 3521 del 4 giugno 2020. Il Collegio, infatti, ha ritenuto legittimi gli atti impugnati con cui il Comune dava atto della sopravvenuta impossibilità, alla stregua della vigente normativa, di procedere al rinnovo diretto ed automatico della concessione, come richiesto con l’istanza avanzata dagli appellanti all’approssimarsi della scadenza della concessione decennale. Evidentemente complessa la questione, peraltro tenendo conto che si trova attualmente all’esame della Commissione bilancio della Camera, il disegno di legge di conversione del D.L. 19 maggio 2020, n. 34 “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”. Provvedimento questo che, se vedrà l’approvazione dell’emendamento proposto dai relatori, inciderà ancora una volta in maniera decisiva sull’intero comparto del commercio su area pubblica. Con specifico emendamento è stato proposto, infatti, l’inserimento di una disposizione che dovrebbe prorogare al 2023 la scadenza originariamente prevista a dicembre di quest’anno, peraltro a seguito di diverse proroghe
La Sezione ha in pratica confermato la sentenza del Giudice di primo grado la quale ha evidenziato che non poteva trovare applicazione nella fattispecie, inerente alla richiesta di rinnovo della concessione relativa ad un posteggio isolato, l’art. 23, comma 1, L.R. Lombardia n. 6 del 2010 che fa riferimento all’ “autorizzazione su posteggi e alla relativa concessione nei mercati e nelle fiere”. La disciplina delle concessioni relative a posteggi isolati è, infatti, contenuta nel successivo comma 9 del citato art. 23 a mente del quale “I posteggi ubicati in parti del territorio comunale diverse dalle aree mercatali sono assegnati dal Comune con criteri e modalità dal medesimo stabiliti nel rispetto della normativa statale e regionale vigente”. In pratica, il riferimento è al D.Lgs 26 marzo 2010, n. 59 (“Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno”) che, nel recepire la direttiva comunitaria, ha sancito che l’assegnazione delle aree di posteggio per il commercio su pubbliche debba avvenire in base a criteri trasparenti e non discriminatori, individuati con intesa in sede di Conferenza unificata. E l’attribuzione in via diretta della concessione di suolo pubblico e del chiosco di proprietà comunale si sarebbe posta in contrasto con l’obiettivo di sviluppo della concorrenza nei settori economici che la direttiva servizi impone agli Stati membri di perseguire. Il Comune, ultimati i lavori di riqualificazione e manutenzione straordinaria, era intenzionato a bandire una gara per l’affidamento in concessione della gestione del chiosco, conformemente ai principi comunitari dell’evidenza pubblica.
Tra rinnovo e proroga. Anche a voler poi considerare l’istanza di rinnovo come domanda di proroga della concessione fino alla determinazione dei criteri di assegnazione da parte della Conferenza unificata, la sezione ha rilevato che la delibera di Giunta regionale n. 1062 del 22 dicembre 2010, nel prevedere (all’art. 3 “Commercio su aree pubbliche”) la prorogabilità delle concessioni in essere (con scadenza “nel periodo intercorrente tra l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 59/2010 e la data di effettiva applicazione dei citati criteri” e “fino a detta ultima data”), ha tuttavia stabilito che “la durata delle concessioni non può comunque estendersi oltre il decennio previsto dall’art. 23 “autorizzazione su posteggi dati in concessione” della L.R. Lombardia n. 6/2010“. E’ pur vero, ha evidenziato il Collegio, che la delibera della Giunta regionale era successiva all’istanza di rinnovo e dunque non era stata posta a fondamento del diniego impugnato (sebbene gli stessi ricorrenti in prime cure ne abbiano invocato l’applicazione a supporto della prorogabilità della concessione fino all’adozione dei criteri da parte della Conferenza unificata), tuttavia non ha errato il Tar Lombardia nel rilevare che il limite di durata decennale delle concessioni previsto dall’art. 23 della legge regionale (richiamato sul punto dalla delibera) consentisse di per sé di escludere che la proroga potesse essere accordata ai ricorrenti che avevano già usufruito della concessione per un intero decennio.
Alla fin fine, il Comune voleva rientrare in possesso della struttura di sua proprietà per l’esecuzione di urgenti lavori di riqualificazione e manutenzione straordinaria già deliberati e approvati ed ha utilizzato, per negare la proroga alla concessione, le disposizioni comunitarie recepite dal D.Lgs. n. 59/2010. Disposizioni che, difatto, non hanno mai trovato pratica attuazione. Ciò in quanto, è il caso di sottolinearlo, l’originaria scadenza è stata costantemente prorogata, anche dopo le determinazioni della Conferenza unificata che risalgono ancora al 5 luglio 2012. E l’ultimo termine indicato al 31 dicembre 2020 sarà, con gran probabilità, spostato al 2032 se l’emendamento alla legge di conversione al decreto rilancio, attualmente all’esame della Commissione bilancio dovesse venire approvato.
Diversamente, per la manifestata volontà/necessità di rientrare in possesso del chiosco di proprietà comunale il Comune avrebbe dovuto revocare la concessione in questione. Ma in tal caso, ovvero con una concessione in atto, la base giuridica di riferimento sarebbe stata rappresentata dall’art. 21-quinquies. (Revoca del provvedimento) della L. n. 241/1990. Disposizione quest’ultima che avrebbe comportato per l’ente locale l’obbligo di corrispondere un indennizzo.
La comunicazione di avvio del procedimento. La Sezione ha evidenziato che le ragioni di improrogabilità della concessione, correttamente affermate nei provvedimenti comunali e a ragione ritenute legittime dalla sentenza impugnata, avevano reso del tutto ininfluente la violazione dell’art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, dedotta con il primo motivo del ricorso introduttivo: posto che in ogni caso il provvedimento adottato il 9 novembre 2010 con cui si comunicava l’impossibilità, allo stato, di accogliere l’istanza di rinnovo non avrebbe potuto avere contenuto diverso. Il Collegio ha ritenuto che il contributo non poteva, evidentemente, essere rappresentato dalla intervenuta disciplina transitoria contenuta nell’art. 8 dell’Intesa raggiunta nella Conferenza unificata (richiamata a sostegno delle proprie tesi nel ricorso in appello) che, oltre ad essere inapplicabile alla fattispecie perché successiva finanche alla sentenza impugnata, attiene esclusivamente alle concessioni di posteggio scadute dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 59 del 2010 e già prorogate per effetto dell’art. 70, comma 5, del citato decreto e che per effetto di quest’ultima norma non hanno “eventualmente” beneficiato della possibilità del rinnovo automatico, e non a quelle (come nel caso di specie) improrogabili per difetto dei relativi presupposti (ed in particolare, per il raggiungimento del prescritto limite massimo temporale di validità, oltre che per la necessità di effettuare i programmati interventi di adeguamento e sistemazione del chiosco comunale, come affermato nella deliberazione rimasta inoppugnata).
