Il campo di pertinenza della giunta comunale è definito dalla norma: non è legittima la scelta del contraente di un appalto da parte di tale organo
di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista
Il TAR del Molise con la sentenza n. 131, del 6 maggio 2020, ha accolto il ricorso di un imprenditore nei confronti della delibera di un Comune; per i giudici amministrativi il campo di pertinenza della giunta, organo esecutivo del Comune, sono ben definiti dal D.Lgs. n. 267/2000, cd. TUEL, e non è previsto da tale organo l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno.
Il contenzioso
La vicenda vede coinvolto una impresa e il Comune; il soggetto ricorrente ha impugnato davanti al TAR:
– la deliberazione della Giunta comunale avente ad oggetto il servizio di mantenimento dei cani randagi catturati e/o rinvenuti nel territorio comunale;
– tutti gli atti, verbali, comunicazioni, comunque denominati, concernenti la procedura di indagine di mercato espletata.
In particolare il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di ricorso:
1) violazione ed errata applicazione del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. decreto cura Italia) art. 103, comma 1, e della circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 23/3/2020, concernente «applicazione dell’articolo 103 del D.L. 17 marzo 2020 alle procedure disciplinate dal D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50; violazione della statuizione di sospensione di tutti i procedimenti amministrativi;
2) violazione ed errata applicazione degli artt. 48 e 107, D.Lgs. n. 267/2000 TUEL; violazione delle linee guida n. 4 dell’ANAC; incompetenza della Giunta Comunale;
3) violazione ed errata applicazione degli artt. 35, D.Lgs. n. 50/2016, cd. Codice dei contratti pubblici; violazione ed errata applicazione dell’art. 30, co. 1, D.Lgs. n. 50/2016 e dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
Nello specifico, le censure dedotte da parte ricorrente sono le seguenti.
Col primo motivo censura la mancata sospensione della procedura di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 103, comma 1 del recente D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. Decreto Cura Italia), applicabile anche alle procedure d’appalto, come previsto dalla circolare del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 23 marzo 2020.
Col secondo motivo lamenta l’incompetenza dell’Organo che ha adottato il provvedimento di aggiudicazione, rientrando, in quanto atto di gestione e non di indirizzo, nella competenza dirigenziale e non della Giunta comunale, ai sensi dell’art. 107, D.Lgs. n. 267/2000.
Col terzo motivo si lamenta della mancata applicazione delle regole relative agli affidamenti sotto soglia: “la Stazione appaltante, infatti, non ha indicato il valore dell’appalto, non ha individuato un RUP, non ha adottato una determina a contrarre, non ha fissato i requisiti tecnici, non ha verificato i requisiti soggettivi né morali, non ha motivato sulla scelta del criterio di aggiudicazione», ciò in violazione della normativa di settore”.
L’analisi del TAR
I giudici amministrativi osservano che :
– nel marzo 2020, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune ha inviato una e-mail alle odierne parti private chiedendo di far pervenire con urgenza uno schema di convenzione con le condizioni economiche applicate per il conferimento dell’affidamento del servizio di mantenimento dei cani randagi catturati e/o rinvenuti nel territorio comunale;
– in data 25 marzo 2020 l’impresa ricorrente ha presentato al Comune il preventivo contenente offerta economica;
– in data 27 marzo 2020 (omissis) ha riscontrato la nota del Comune con pec, trasmettendo uno schema di convenzione contenente offerta economica;
– in data 27 marzo 2020 la Giunta comunale del Comune «VERIFICATO che le condizioni economiche più vantaggiose risultano essere quelle offerte dalla (omissis)» ha disposto «DI APPROVARE lo schema di convenzione per il mantenimento dei cani randagi rinvenuti e/ o catturati sul territorio comunale, dopo il periodo di osservazione, per il periodo 01/04/2020 – 31/12/2022, con la “(omissis)”»;
– in data 27 marzo 2020 l’impresa aggiudicataria e il Comune hanno stipulato la convenzione avente ad oggetto il predetto appalto di servizi;
– con pec del 30 marzo l’impresa aggiudicataria ha comunicato all’odierna ricorrente di essere risultata aggiudicataria del servizio, affidatole con la delibera di Giunta comunale e ha preannunciato l’urgenza di effettuare il trasferimento dei cani prelevandoli dalla struttura che li ospita.
Dopo la ricostruzione cronologica dei fatti Il TAR osserva che in via preliminare, deve essere valutata in via prioritaria la censura con cui la società ricorrente contesta l’incompetenza della Giunta comunale nell’individuazione del contraente per l’affidamento dell’appalto (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2015). Infatti, in tutte le situazioni di incompetenza, come ha chiarito l’Adunanza plenaria citata, si versa nella situazione in cui il “potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus“.
Per il TAR Il dedotto vizio d’incompetenza è manifestamente fondato, con il conseguente assorbimento delle altre censure proposte.
Occorre premettere che il provvedimento gravato ha ad oggetto un appalto di servizi e che la procedura seguita per la scelta del contraente è quella dell’affidamento diretto, previa indagine di mercato tra due operatori (l’odierna ricorrente e la controinteressata costituita).
Il provvedimento di affidamento diretto è stato adottato dall’organo incompetente, ai sensi dell’art. 107, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL): rientra infatti tra i compiti dei dirigenti l’adozione degli atti di gestione delle procedure di appalto, essendo riservata alla Giunta comunale, ai sensi dell’art. 48 del TUEL, richiamato nella delibera stessa, l’adozione degli atti, diversi da quelli di gestione, spettanti agli organi di governo.
Secondo l’art. 107, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, infatti «Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e dei provvedimenti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno non compresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo politico e controllo politico – amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale…» (comma 2), tra cui (comma 3, lett. b) “la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso”, con la precisazione (comma 4) che “le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative».
La giurisprudenza ha più volte ribadito d’altra parte che la Giunta comunale è l’organo politico esecutivo che compie gli atti di amministrazione che non siano riservati dalla legge al Consiglio e che non rientrino nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco, degli organi di decentramento, del segretario o, come nel caso di specie, dei dirigenti.
Occorre poi precisare che non è applicabile al caso di specie la giurisprudenza amministrativa, fatta propria anche da questo TAR (cfr. sentenza n. 533 del 14/09/2018) e richiamata dalla controinteressata nelle note depositate il 27 aprile 2020, relativa alle procedure di affidamento diretto, in quanto l’Amministrazione neppure ha dato atto, negli atti facenti parte dell’iter procedimentale, del valore dell’appalto.
E’ evidente che l’affidamento diretto si pone come procedura in deroga rispetto ai principi della concorrenza, non discriminazione, ecc., ma per poter provvedere in questi termini e modalità l’Amministrazione avrebbe dovuto specificamente individuare l’ammontare dell’appalto o quantomeno indicare che si tratta di appalto di servizi di valore al di sotto della soglia dei 40 mila euro. Tuttavia, come osservato dalla ricorrente, tale circostanza non emerge dagli atti di causa e dai provvedimenti adottati.
Le conclusioni
Il TAR alla luce delle considerazioni ritiene che il ricorso va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e più precisamente la delibera della Giunta comunale con la conseguente dichiarazione d’inefficacia del contratto, stipulato in data 27 marzo 2020 tra il Comune e l’aggiudicataria.
