Procedura negoziata preceduta da manifestazione di interesse. Non opera la rotazione!
Tar Sardegna, Sez. II, 02/ 01/ 2020, n.8.
Scritto da Roberto Donati 2 Gennaio 2020
Il Tar Sardegna inizia l’anno nuovo ribadendo i principi che devono guidare l’applicazione del principio di rotazione .
Essi erano stato oggetto di ampia disamina in occasione di RDO sul Mepa ( vedi qui ), nel caso oggetto di decisione la fattispecie è quella di una procedura negoziata preceduta da manifestazione d’interesse, riservata a Cooperative Sociali di tipo B.
A seguito dell’avviso pubblico presentano manifestazione d’interesse n.5 cooperative, che vengono invitate alla procedura negoziata.
La seconda classificata ricorre avverso l’aggiudicazione sostenendo che la Cooperativa aggiudicataria non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto “assegnataria uscente” per il medesimo e/o analogo servizio.
Tar Sardegna, Sez. II, 02/ 01/ 2020, n.8 respinge il ricorso.
Dopo aver ricordato che il “principio di rotazione” è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate”, alle quali , solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”, il Tar ricorda il contesto entro il quale il principio di rotazione risulta essere obbligatorio.
Tale principio è applicabile negli appalti “sotto soglia” comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale.
L’ applicazione di questo principio tutela l’ avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti.
In sostanza il principio di rotazione opera (e deve operare) nelle “procedure negoziate” in cui l’amministrazione appaltante “non” consente, alla fonte, la partecipazione da parte di “tutti” gli imprenditori alla gara, ma solo ad una parte “selezionata”, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti).
La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito….
Ma il caso in esame non rientra in tale fattispecie normativa, delineata nell’articolo 36, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 50/2016.
Nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante (…….) non è stata compiuta alcuna “a monte”, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere.
Il Comune ha avviato una iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico”, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta “a tutte” le Società Cooperative di tipo “B”. Senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata.
La pubblicazione dell’ Avviso rendeva possibile “adesione” da parte di tutte le Cooperative sociali interessate, iscritte all’Elenco speciale….
Ciò esclude che l’Amministrazione abbia esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente e in danno ad altri soggetti aspiranti….
Dunque il Comune non ha compiuto nè scelte, né sorteggi per delimitare la rosa dei partecipanti:
è la logica del mercato che ha “autodeterminato” quali operatori-Cooperative avevano, in concreto, interesse a competere.
Essenzialmente la gara ha assunto i connotati di procedura “aperta”, essendo rivolta a “tutti” i soggetti interessati (tramite Avviso pubblico).
In tale specifico contesto fattuale-giuridico la pretesa “esclusione” della controinteressata, in ritenuta applicazione del ‘principio di rotazione’, determinerebbe, in realtà, una “significativa contrazione”, illegittima, del numero di imprese partecipanti , con lesione effettiva del principio di concorrenza.
Come evidenziato dalla giurisprudenza “Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultima” (T.a.r. Toscana, Sez. II, 12 giugno 2017 n. 816)….
In questo quadro è infondata la pretesa di applicazione del principio di rotazione, argomentazione portante del ricorso.
L’inapplicabilità, in tali contesti peculiari, del principio è stata già affermata sia dalla giurisprudenza , ormai costante, sia dalle Linee Guida dell’ANAC (n. 4 al punto 3.6, approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità 26 ottobre 2016, n. 1097; poi aggiornate con delibera dello stesso Consiglio 1 marzo 2018, n. 206).
Proprio per evitare il determinarsi di lesioni “inverse”.
Dopo aver richiamato la sentenza Tar Sardegna n. 493 del 22/05/2018 i giudici affermano che … “La condotta dell’amministrazione è pertanto perfettamente in linea con l’art. 36 del Codice dei contratti, con la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) e con la giurisprudenza del Consiglio di Stato (paradigmatica in questo caso è la sentenza del Consiglio di Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125). Il motivo è, per tutte queste ragioni, infondato.”.
