La vigenza del contratto quale presupposto per la proroga tecnica
di Massimiliano Alesio – Avvocato
La pronuncia trae origine da una vicenda alquanto articolata. La società AVR, quale impresa appaltatrice del servizio di raccolta differenziata e trasporto dei rifiuti solidi urbani, interessante il Comune di Pisa ed altri della provincia pisana, richiedeva, stante la scadenza del contratto, alla stazione appaltante di non esercitare la facoltà di rinnovo per altri due anni, come prevista in sede contrattuale, in ragione di diverse “criticità” insorte durante l’esecuzione delle prestazioni contrattuali. In tal modo, l’appaltatore manifestava chiaramente la volontà di non proseguire nel rapporto contrattuale di appalto. Geofor spa, quale stazione appaltante, comunicava, in data 30 maggio 2019, di aver indetto una procedura di gara, disponendo contestualmente la proroga tecnica del contratto, come espressamente previsto dall’art. 7 del contratto, che stabilisce quanto segue: “Qualora in prossimità della scadenza del contratto di appalto, la procedura di gara esperita da Geofor s.p.a. per l’individuazione del nuovo aggiudicatario, con cui stipulare il nuovo contratto di appalto, non fosse ancora compiuta o terminata oppure qualora la nuova aggiudicataria non avesse ancora dato inizio all’esecuzione del servizio, l’Appaltatore è tenuto obbligatoriamente – trattandosi di servizio pubblico essenziale – a proseguire nell’esecuzione dei servizi contrattualmente previsti fino all’effettivo subentro del nuovo aggiudicatario. La comunicazione di suddetta proroga deve avvenire da parte di Geofor S.p.a. tramite PEC o fax almeno 30 (trenta) giorni prima la scadenza del termine contrattuale”. Successivamente, Geofor, in considerazione di nuove valutazioni afferenti la gara, in data 25 giugno 2019, revocava la gara. A questo punto, AVR spa, quale impresa appaltatrice non interessata in alcun modo a continuare le prestazioni in essere, impugnava il provvedimento di proroga tecnica, sostenendo che la medesima sarebbe divenuta illegittima proprio dal 25 giugno, quale data di revoca dell’indetta gara. In altri termini, AVR sostiene che la revoca della gara avrebbe comportato la decadenza anche della disposta proroga tecnica. Inoltre, l’appaltatore, in sede di impugnazione, segnala di aver sopportato costi non giustificati, riconducibili alla manodopera ed ai mezzi impiegati, nel periodo della proroga ritenuta illegittima, ossia dal luglio al dicembre 2019, avendo dovuto continuare ad operare, al sol fine di garantire un servizio pubblico essenziale.
L’istituto della “proroga tecnica”, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), seppur non avente una formale consacrazione normativa, era ben ammesso dalla giurisprudenza, in quanto finalizzato a regolare situazioni eccezionali, correlate alla necessità di assicurare una data prestazione in favore della Pubblica Amministrazione, sempre che l’esigenza di ricorrere alla dilazione del termine non dipenda da causa imputabile alla stazione appaltante (in tal senso: Cons. di Stato, sez. V, n. 2882/2009). Anche la più severa giurisprudenza lo ammetteva: “Per effetto dell’applicazione dei principi comunitari che considerano la proroga o il rinnovo di un contratto quale contratto nuovo soggiacente a regole competitive, è vietata la proroga tacita e la proroga può essere concessa, esclusivamente con provvedimento espresso, al fine di evitare l’interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l’espletamento della procedura di evidenza pubblica” (Cons. di Stato, sez. V, n. 2151/2011). Dunque, è ammesso un differimento temporale del contratto, limitato temporalmente e strettamente collegato all’imprescindibile indizione di una nuova procedura di gara. Invero, occorre prendere atto che, nella concreta prassi, le condotte delle stazioni appaltanti si sono palesate fortemente disinvolte ed, in taluni casi, chiaramente illecite. Infatti, l’ANAC nel comunicato, a firma esclusiva del presidente, del 4 novembre 2015, espressamente affermava quanto segue: “La proroga “tecnica” non è più uno strumento di “transizione” per qualche mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, ma diventa ammortizzatore pluriennale di palesi inefficienze di programmazione e gestione del processo di individuazione del nuovo assegnatario. Quanto sopra evidenziato sull’uso improprio delle proroghe, può assumere profili di illegittimità e di danno erariale, allorquando le amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli strumenti organizzativiamministrativi necessari ad evitare il generale e tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni del mercato”. A ben vedere, ad avviso dell’Autorità, le evidenziate patologie costituiscono testimonianza di un chiaro, ma sinistro indizio, che può essere sintetizzato nella significativa espressione di: “proroga tecnica come ammortizzatore pluriennale di inefficienze”. Disfunzioni, che potrebbero essere facilmente evitate se le stazioni appaltanti procedessero ad una corretta programmazione delle acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara, dirette ad assicurare il regolare e tempestivo avvicendamento degli affidatari. In questo modo, attraverso siffatte illegittime prassi, sottolinea l’ANAC, si stravolgono le regole della concorrenza, perché gli affidamenti finiscono per cristallizzarsi sulla ristretta cerchia di imprese già in contatto con la stazione appaltante, dando luogo a fenomeni di “monopoli di fatto”. Il Codice del 2016 cerca di fare un po’ di ordine e delinea una puntuale disciplina all’art. 106, comma 11: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. Dunque, i tratti salienti dell’istituto, come disciplinato, appaiono essere i seguenti: – La stazione appaltante può prevedere un’espressa opzione di proroga nei documenti di gara; – la proroga è finalizzata a garantire la continuità delle prestazioni di appalto nelle more dell’individuazione del nuovo contraente; – se prevista, l’appaltatore è obbligato alla “continuazione” ai medesimi prezzi e condizioni oppure a a quelli più favorevoli per la stazione appaltante. La giurisprudenza ha avuto modo di analizzare con attenzione la novella disciplina ed ha evidenziato i seguenti caratteri e presupposti dell’istituto:
– La proroga tecnica costituisce l’unica forma di proroga disciplinata dal Codice (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, n. 9212/2018).
La proroga tecnica, laddove prevista a seguito di una preventiva valutazione discrezionale della stazione appaltante, costituisce un vero diritto potestativo (potere attribuito ad un soggetto allo scopo di tutelare un suo interesse) della medesima (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, n. 9212/2018).
– La proroga tecnica esplica l’esclusiva finalità di assicurare, nelle more dello svolgimento di una gara, che l’erogazione delle prestazioni non subisca soluzioni di continuità (Cons. di Stato, sez. V, n. 274/2018).
– Conseguentemente, la proroga tecnica presenta caratteri di eccezionalità e trova il suo fondamento in oggettivi ed insuperabili ritardi nella conclusione di una nuova gara (Consiglio di Stato, sez. V, n. 3588/2019).
– Costituendo la proroga tecnica un’eccezione alla regola generale della gara, deve essere corredata da una puntuale motivazione che, analiticamente, chiarisca le ragioni per le quali l’Ente ritiene di discostarsi dal principio generale della gara (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, n. 9212/2018).
– Un utilizzo reiterato della proroga tecnica non può che dar luogo a condotte illegittime, concretantesi in illeciti affidamenti diretti (ANAC, delibera n. 822/2019).
Il Tar Toscana, ben consapevole dall’illustrata analisi giurisprudenziale, primariamente evidenzia che la proroga tecnica, costituendo un diritto potestativo, dà luogo all’esercizio di un potere discrezionale, con il quale, per motivate ragioni di pubblico interesse, si pone in essere un vero e proprio affidamento diretto. Conseguentemente, ogni contestazione afferente la sua legittimità non può che appartenere alla giurisdizione del giudice amministrativo. Chiarito tale punto, resosi necessario in ragione di una censura preliminare di giurisdizione, i giudici amministrativi toscani pongono in evidenza il fatto che fra l’opzione di proroga prevista in sede di contratto (art. 7) e la disciplina codicistica (art. 106, comma 11) esiste un chiaro pone concettuale, nel senso che l’opzione si rivela, nel suo precipuo contenuto prescrittivo, puntualmente conforme alla regolamentazione normativa di rango primario. Geofor spa ha esercitato il diritto potestativo di proroga in modo legittimo, in quanto conforme alla disciplina legislativa. Per quanto concerne, poi, la censura afferente la revoca, il Tar è ben fermo nell’affermare che la revoca della gara ha interessato la sola gara da svolgere e non anche la correlata proroga tecnica: “Ciò premesso è stato accertato che la proroga è stata disposta in un momento in cui il contratto era vigente e per il tempo strettamente necessario allo svolgimento di una nuova procedura concorsuale che era stata prontamente attivata dalla società committente. Quando la proroga è stata disposta, il contratto era efficace ed operativo: questo è il punto essenziale. Le successive “vicende” della gara non esplicano effetti negativi sulla proroga, che vive di vita autonoma, in quanto “finalizzata ad evitare la possibile interruzione di un pubblico servizio, previsione contrattuale quest’ultima espressamente accettata dal contraente, che si era vincolato a svolgere il servizio durante la proroga alle stesse condizioni originarie di contratto”. Fra l’altro, il Tar Toscana ben evidenzia che la proroga tecnica ha avuto una più che ragionevole durata: sei mesi (luglio-dicembre 2019). Per tutte queste ragioni, il ricorso viene respinto.
