26/02/2020 – No all’esclusione del candidato che invia la domanda di partecipazione al concorso con PEC del proprio ordine professionale

di Vincenzo Giannotti – Dirigente Settore Gestione Risorse (umane e finanziarie) Comune di Frosinone, Gianluca Popolla – Dottore in giurisprudenza – esperto enti locali

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte ha ricevuto un ricorso relativo allo svolgimento ed esito di un concorso pubblico indetto da un ente comunale, al termine del quale è stata nominata vincitrice e conseguentemente assunta una Dirigente Contabile presso il Dipartimento Contabilità e Finanze.

Il ricorrente ha richiesto l’annullamento delle determine dirigenziali inerenti lo svolgimento della procedura concorsuale (di nomina della commissione esaminatrice, di ammissione ed esclusione dei candidati, di approvazione della graduatoria e nomina del vincitore), di ogni altro atto “anteriore, presupposto, connesso e conseguenziale” e delle due note con le quali il comune ha respinto le richieste di riesame in autotutela, confermandone l’esclusione.

Ha poi richiesto la condanna al risarcimento del danno patito in seguito all’illegittima esclusione.

Il ricorrente ha evidenziato come il comune lo abbia escluso dal concorso per un errore sull’invio della domanda nonostante avesse rispettato a pieno il bando di concorso che all’art.3 prevedeva la possibilità di presentarla a mezzo pec, così come avvenuto. Nessuna violazione, a dire del ricorrente, ci sarebbe stata relativamente alla previsione dei caratteri personale e nominativa della posta elettronica certificata, considerando poi che in aggiunta alla stessa aveva allegato sia il proprio CV che il documento d’identità.

L’escluso ha poi rappresentato che le obiezioni ivi dedotte sono state oggetto di due istanze di riesame alle quali il comune ha sempre risposto in maniera negativa, affermando che “la pec utilizzata dalla S.V. appartiene a un ordine professionale”, circostanza non vera perché “controllando sullo stesso sito l’elenco degli iscritti all’albo dei dottori commercialisti …, tra i quali al n. 579/A figura lo scrivente ed è, come per legge, riportata la relativa pec personale”.

Nelle more della controversia, la procedura si è svolta integralmente ed è stata nominata la vincitrice anche questa oggetto di impugnativa.

Il TAR ha affermato il principio, fissato dall’Adunanza Plenaria del Cons. di Stato n. 4/2015, per cui il petitum abbia rilevanza prioritaria il che pertanto ha condotto ad un’analisi della domanda di annullamento “anche a fronte dell’avvenuto consolidamento degli interessi coinvolti”.

Da quest’analisi il Collegio amministrativo di primo grado ha dedotto che la valutazione dell’amministrazione sui presupposti di fatto è errata, in quanto non esistendo una definizione giuridica di pec “personale e nominativa” nel Codice dell’Amministrazione Digitale (D.Lgs. n. 82/2005) né nel bando di concorso, questa “avrebbe dovuto prudenzialmente favorire la maggior partecipazione al concorso”. Nel caso ulteriore in cui si fosse voluto attribuire un significato specifico ai due termini, essi costituirebbero un’endiadi indicante il fatto che il partecipante al concorso debba essere anche titolare della casella pec, in tal senso è stato rilevato che la registrazione del ricorrente alla posta certificata in esame è avvenuta con la propria identità e appare, pertanto, con certezza che questa sia nominativa e personale. A nulla rilevando che la casella elettronica sia stata fornita allo stesso per via di convenzione con l’ordine professionale, pratica abituale nei casi analoghi a quello di specie, d’altra parte si evidenzia che “ai sensi norma dell’art. 16, comma 7, L. n. 2/2009, – I professionisti iscritti in albi ed elenchi istituiti con legge dello Stato comunicano ai rispettivi ordini o collegi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata […] . L’indirizzo deve essere personale-“, per questi motivi l’interpretazione dell’ente comunale sul punto è stata definita erronea e ha viziato il provvedimento di esclusione.

Sulla domanda di risarcimento del danno da perdita di chance per l’illegittima esclusione dal concorso, il TAR ha effettuato una valutazione negativa, individuando l’assenza di prova ragionevole relativa all’elevata probabilità del ricorrente di collocarsi come primo in graduatoria all’esito delle prove scritte: è mancata la valutazione comparativa con gli altri candidati e allegazioni tali da dimostrare la “specifica idoneità dell’escluso al superamento delle prove scritte previste dal concorso”. Il Collegio ha fornito un’altra causa di rigetto della domanda dovendosi escludere, ex art. 30, comma 3, Codice di Procedura Amministrativa, “il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”, infatti la notifica del ricorso, sebbene tempestiva, è avvenuta quando il concorso era già stato espletato: alcuna domanda cautelare (né ante causam che in causam) è stata proposta dal ricorrente, strumento (quello “ante causam”) che avrebbe impedito il prodursi del danno e garantito all’escluso di essere ammesso con riserva al concorso senza precluderne la chance di risultarne eventualmente vincitore. La richiesta, pertanto, non può essere accolta.

Per quanto sopra esposto il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte ha accolto la domanda e di conseguenza annullato le determine dirigenziali individuate nel ricorso, nonché le note protocollate con le quali il comune ha rigettato le istanze di riesame in autotutela effettuate dal ricorrente. Ha rigettato la domanda di risarcimento del danno.