Carenza di potere escludente dalla gara in capo alle Commissioni giudicatrici
di Domenico Irollo – Domenico Irollo commercialista/revisore contabile/pubblicista
Il provvedimento di esclusione di un operatore economico da una procedura di gara non può essere adottato dalla Commissione giudicatrice ma rientra nella competenza della Stazione Appaltante e, per essa, del Responsabile Unico del Procedimento (RUP). Lo ha chiarito il Consiglio di Stato con la pronuncia n. 1104/2020 in commento, riformando nella circostanza il verdetto di primo grado.
Nella fattispecie vagliata da Palazzo Spada era difatti accaduto che la determinazione espulsiva di un concorrente dalla gara per mancata indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica in violazione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), era stata adottata dal Presidente della Commissione esaminatrice. Il Supremo Consesso della G.A., dando ragione all’appellante, già soccombente in prime cure, argomenta la propria statuizione di illegittimità per incompetenza di un simile provvedimento, valorizzando le disposizioni del CCP di cui agli articoli:
– 31 (“Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni”), comma 3, in cui si riconosce la competenza generale del RUP a svolgere tutti i compiti (ossia, ad adottare tutti gli atti della procedura), “che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, ulteriormente precisando, al comma 4, lett. c) che spetta allo stesso RUP “cura(re) il corretto e razionale svolgimento delle procedure”, così chiarendo che egli continua ad operare anche dopo la nomina della Commissione giudicatrice;
– 77 (“Commissione giudicatrice”), in forza del quale “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”. Osserva il Collegio che tale disposizione definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua “giurisdizione”; essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della S.A. con funzioni istruttorie. E’ dunque, preclusa alla Commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’Amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della Stazione Appaltante;
– 80 (“Motivi di esclusione”) che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10-bis) individua nella “Stazione Appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.
In proposito, giova rilevare come la giurisprudenza amministrativa, nell’interpretare il citato art. 31, comma 3, CCP (il quale, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del Codice De Lise – n. 163/2006), ha in effetti stabilito che la disposizione richiamata delinea la competenza del RUP in termini residuali (cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884), competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr., in particolare, le pronunce del Consiglio di Stato Sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371 e del Consiglio di Stato Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983).
Si ritiene al riguardo che tali esiti giurisprudenziali ben colgano la volontà del Legislatore (racchiusa nella richiamata disposizione) di identificare nel RUP il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti. Come anche affermato in sede consultiva dal Consiglio di Stato, Comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2040, anche dopo l’intervento correttivo recato dal D.Lgs. n. 56/2017 (cd. “Correttivo”) resta confermata “l’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica”.
Anche nelle Linee Guida ANAC n. 5 recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, da ultimo aggiornate al “Correttivo” con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018 – in proposito è appena il caso di ricordare che per effetto dell’art. 1, comma 1, lett. c) del D.L. 32/2019, cd. “Sblocca Cantieri”, convertito dalla L. n. 55/2019, è stata sospesa fino al 31 dicembre 2020 la previsione dell’77, comma 3, CCP, quanto all’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC di cui all’articolo 78, fermo restando l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna Stazione Appaltante, sicché conseguentemente risulta sospesa anche l’operatività dell’Albo in questione – viene chiarito che alla commissione non possono essere attribuiti compiti di “amministrazione attiva”, che competono alla Stazione Appaltante.
Allo stesso modo nel Bando-tipo n. 1/2017, recante lo schema di disciplinare di gara di procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, sub 21, viene puntualizzato che i provvedimenti di esclusione non vengono adottati dalla Commissione ma questa si limita “in qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, […] a comunicare, tempestivamente al RUP [ovvero al seggio di gara o all’apposito ufficio-servizio] – che procederà, sempre, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del Codice – i casi di esclusione”.
