I chiarimenti dati dalla P.A. nelle procedure di gara devono limitarsi alla interpretazione (non additiva) degli atti
di Massimo Asaro – Specialista in Scienza delle autonomie costituzionali, funzionario universitario Responsabile affari legali e istituzionali
La sentenza in commento tratta due questioni importanti: quella della rotazione degli inviti e quella del valore dei chiarimenti resi dalla Stazione appaltante nel corso della procedura. Nel presente scritto viene affrontata la seconda questione, tenendo conto della dottrina e della giurisprudenza in materia di interpretazione degli atti amministrativi inerenti le procedure di individuazione del contraente; la prima questione è stata già esposta nei giorni precedenti (Irollo D. Principio di rotazione: il Consiglio di Stato torna su posizioni meno rigide, su questo Quotidiano).
In generale, l’orientamento giurisprudenziale dominante vuole applicabili all’interpretazione della legge di gara i criteri in tema di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 e seg. cod. civ. Nella possibile alternativa tra due interpretazioni deve essere privilegiata l’interpretazione più coerente con «lo scopo del servizio richiesto», cioè con gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante nell’affidamento del servizio. Questi vanno desunti, oltre che dall’oggetto dell’appalto, dai criteri di valutazione dell’offerta tecnica, con i quali si valorizzano gli aspetti di questa ritenuti indispensabili o utili, secondo l’insindacabile giudizio della stazione appaltante (Cons. di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2019, sent. n. 434). Inoltre, per ragioni di certezza dello svolgimento delle procedure concorsuali, le clausole del bando di gara sono di stretta interpretazione: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un ~obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell ~affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (Cons. di Stato, Sez. V, 12 settembre 2017, sent. n. 4307). Nel caso poi vi siano più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Cons. di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2020, sent. n. 607).
Oltre alle comuni regole ermeneutiche utilizzabili a tale proposito, è comunque possibile che sia la stessa Stazione appaltante, generalmente a seguito di quesiti degli interessati, a rendere dei chiarimenti aventi a oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati.
I chiarimenti sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara (Cons. di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2017, sent. n. 978; Cons. di Stato Sez. III, 13 gennaio 2016, sent. n. 74; Cons. di Stato Sez. III, 20 aprile 2015, sent. n. 1993; Cons. di Stato Sez. VI, 15 dicembre 2014, sent. n. 6154; Cons. di Stato Sez. VI, 15 dicembre 2014, sent. n. 6154; Cons. di Stato Sez. V, 31 ottobre 2012, sent. n. 5570 e Cons. di Stato Sez. V, 13 luglio 2010, sent. n. 4526). I chiarimenti della Stazione appaltante possono infatti costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. di Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, sent. n. 290; Cons. di Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, sent. n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. di Stato, Sez. IV, 14 aprile 2015, sent. n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono [Alesio M., Profili e limiti del “potere di chiarimento” della stazione appaltante prima della celebrazione della gara, su questa Rivista, 2019].
I chiarimenti non sono ammissibili allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e un portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, assumendo carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. di Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, sent. n. 4441); dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.
Con i chiarimenti non sono possibili operazioni manipolative, essi sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. di Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, sent. n. 6026).
Prima di rassegnare le conclusioni è necessario affrontare l’aspetto della rilevanza giurisdizionale dei chiarimenti e dunque della loro “impugnabilità”: essi sono impugnabili con decorrenza del relativo termine dalla pubblicazione/comunicazione. Anche se i chiarimenti forniti in corso di procedura non possono, come visto, modificare il contenuto del disciplinare di gara, laddove invece la Stazione appaltante fornisca chiarimenti contenenti rettifica del disciplinare ad es. per la correzione di un errore (nel quale era incorsa la medesima stazione appaltante nella sua redazione) che impediva la piena comprensione degli oneri posti a carico dei partecipanti quanto a un requisito di partecipazione, allora tali chiarimenti costituiscono, a ogni effetto, “atti della procedura di affidamento”, di cui all’art. 120 del C.p.a.
In via conclusiva, passando alla recente pronuncia, essa, nel solco tracciato dalle numerose precedenti, conferma che i chiarimenti devono «assumere una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola»; al contrario, essi non possono introdurre un elemento additivo che modifichi, in via interpretativa, la portata del requisito tecnico, restringendo la platea dei potenziali concorrenti al più circoscritto sottoinsieme degli operatori in grado di offrire il bene con una determinata funzione. I chiarimenti devono avere l’effetto di esplicitare il significato (in ipotesi oscuro o plurivoco) della lex specialis, e non l’effetto di modificare l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto e il senso, così integrando in termini restrittivi il (requisito di cui al) capitolato di gara.
