Se il promotore non oltrepassa la soglia di sbarramento non ha diritto di esercitare la prelazione!
Consiglio di Stato, Sez. V, 10/ 02 /2020, n.1005.
Scritto da Roberto Donati 10 Febbraio 2020
Importante sentenza del Consiglio di Stato, che su una procedura di project financing fissa il principio secondo cui, sebbene il promotore riceva “un’aspettativa e una posizione tutelata”, esso comunque deve soggiacere alle regole della procedura di gara.
La vicenda riguarda concessione di servizi relativi alla gestione di una piscina e dei lavori accessori di ristrutturazione e riqualificazione, ai sensi degli artt. 179, comma 3 e 183, comma 15 del d.lgs. n. 50/2016.
Il promotore, in fase di gara, non oltrepassa la soglia di sbarramento fissata per l’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica, e dunque non viene ammesso all’apertura dell’offerta economica.
Nonostante ciò la stazione appaltante concede al promotore di esercitare il diritto di prelazione fissato all’articolo 183 comma15 del Codice.
In primo grado il Tar osservava che il diritto di prelazione di cui all’art. 183, comma 15 del Codice dei contratti pubblici sconta l’effettiva partecipazione alla gara del proponente, da intendersi quale presentazione di un’offerta idonea a essere comparata con le altre offerte e a dar luogo al confronto concorrenziale che sfocia nella sua graduazione. Sottolineava che una diversa interpretazione, in quanto suscettibile di influire sull’interesse del promotore a presentare un’offerta realmente competitiva, avrebbe comportato un grave vulnus alla effettiva concorsualità e alla par condicio di tale tipologia di gara. Sulla base di tali rilievi, riteneva illegittimo il riconoscimento del carattere di concorrente a xxx, non ammessa alla fase di valutazione dell’offerta economica per non aver conseguito, nella valutazione dell’offerta tecnica, il punteggio pari almeno a quello di sbarramento, e affermava l’impossibilità di questa di aggiudicarsi la procedura già aggiudicata ad altri e conseguire il diritto al rimborso delle spese di progetto.
Consiglio di Stato, Sez. V, 10/ 02 /2020, n.1005, sul punto, conferma il giudizio di primo grado.
In particolare, come rilevato dalla Sezione, ancorchè in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una “maggiore consistenza giuridica” per effetto del diritto di prelazione e dei correlati diritti patrimoniali (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n.111; 26 giugno 2015, n. 3237), questi ultimi consistenti, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, nel “diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta”, speculare alla previsione che, in caso di esercizio della prelazione, “l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta”.
In altre parole “la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2017, n. 207; 21 giugno 2016, n. 4177).
Ciò nonostante, la procedura competitiva ex art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 resta assoggettata ai principi generali delle gare pubbliche, e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”.
Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento: tanto è stato riconosciuto dalla Sezione, che, nella sopra citata sentenza n. 4186/2019, ha concluso per l’effetto che il concorrente della seconda fase della procedura di project finacing può contestare in giudizio l’atto di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara senza incorrere nella preclusione decadenziale derivante dall’esaurimento della prima fase di selezione del promotore, stabilita (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012) in riferimento ai concorrenti che a tale prima fase abbiano partecipato, senza essere prescelti.
Calando tali coordinate al caso di specie, il Collegio ritiene che nella risposta alla questione di cui al precedente capo 2 rilevi: a) il fatto che la legge impronta la procedura competitiva conclusiva del procedimento di project financing in parola al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che privilegia il carattere qualitativo delle offerte; b) il fatto che la lex specialis della gara per cui è causa – sul punto non contestata – ha valorizzato al massimo tale carattere, imponendo un determinato livello qualitativo delle offerte mediante la previsione di una “soglia di sbarramento”, cioè di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di valutazione delle offerte economiche; c) che il mancato raggiungimento di tale punteggio minimo, rende, per definizione, la stessa offerta inidonea a essere valutata nel suo complesso, ciò che ne legittima l’esclusione dalla competizione; d) la necessità di porre attenzione, nell’interpretazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, all’esigenza di preservare l’effettiva concorrenzialità della gara, al fine di non trasformarla in un mero simulacro.
Tutti tali elementi conducono a ritenere che il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto.
La conclusione è, del resto, ben compatibile con la previsione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, che, pur non disponendo espressamente al riguardo, stabilisce che “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, in tal modo riconducendo il diritto di prelazione al “promotore non aggiudicatario” e rendendo necessaria per la sua nascita l’effettività della sua partecipazione alla gara, mediante la presentazione di un’offerta che, sino all’esito della procedura, sia stata comparata con le offerte presentate dagli altri concorrenti e figuri nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima.
La sentenza di primo grado, sul punto, va pertanto confermata, mentre le articolate argomentazioni contenute nell’unico motivo dell’appello principale di xxx risultano, per converso, infondate.
