Accesso agli atti, obbligo della p.a. – Legittima la verifica dei documenti da parte dei concorrenti
Pagina a cura di Andrea Mascolini
In una gara d’appalto è ammesso l’accesso agli atti da parte di un concorrente anche per la fase esecutiva del contratto pubblico essendo rilevante e concreto l’interesse fatto valere anche in tale fase. Lo ha stabilito l’Adunanza plenaria del Consiglio di stato con la pronuncia del 2 aprile 2020 n. 10 in una vicenda riguardante un caso in cui un concorrente aveva presentato istanza per l’accesso al fine di verificare se l’esecuzione del contratto si stesse svolgendo nel rispetto del capitolato tecnico e dell’offerta migliorativa presentata dall’aggiudicataria, poiché l’accertamento di eventuali inadempienze dell’appaltatore avrebbe determinato l’obbligo della pubblica amministrazione di procedere alla risoluzione del contratto e al conseguente affidamento del servizio alla stessa appellante, secondo le regole dello scorrimento della graduatoria di cui all’art. 140 del decreto 163/2006 vigente all’epoca dei fatti. La stazione appaltante aveva negato l’accesso perché l’istante non avrebbe dimostrato la concreta esistenza di una posizione qualificata, idonea a giustificare l’istanza di accesso.
Con l’ordinanza di rimessione la sezione del Consiglio di stato si poneva il quesito se fosse configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto.
L’Adunanza plenaria ha precisato, preliminarmente, che nel processo amministrativo non è sufficiente a consentire l’intervento la sola circostanza che l’interventore sia parte di un giudizio in cui venga in rilievo una questione giuridicata analoga a quella oggetto del giudizio nel quale intende intervenire.
In termini generali, nella sentenza si è precisato anche che la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, sia pure formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato. Ciò vale in tutti i casi, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 del codice di procedura amministrativo, possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento.
Nel caso specifico, i giudici hanno ritenuto che sia ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22, legge n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte del concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.
Ciò vale anche se la richiesta di accesso è formulata genericamente in quanto la disciplina dell’accesso civico generalizzato è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, ferma restando la verifica della compatibilità dell’accesso nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
