Commissione europea e ANAC in soccorso del sistema degli appalti pubblici
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
Con apposita comunicazione dello scorso 1° aprile (2020/C 108 I/01), la Commissione europea illustra quali sono le opzioni e i margini di manovra che il già vigente quadro normativo unionale in materia di appalti pubblici mette a disposizione delle Stazioni Appaltanti per approvvigionarsi il più rapidamente possibile di quanto necessario per gestire l’attuale fase emergenziale epidemiologica da COVID-19. Intanto ANAC, con delibera n. 289/2020, allo scopo di agevolare il sistema produttivo e soprattutto alleggerire gli operatori economici che affrontano problemi di liquidità a causa della pandemia in atto, propone al Governo l’adozione di un intervento normativo urgente per sospendere fino al 31 dicembre di quest’anno i contributi dovuti alla stessa Authority dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli oo.ee. per indire o partecipare a una gara d’appalto.
Più nel dettaglio, la Commissione europea, nella propria comunicazione, evidenzia che le Amministrazioni aggiudicatrici possono percorrere essenzialmente due vie:
in casi di urgenza, ricorso a procedura aperta o ristretta “accelerata”, disciplinate rispettivamente sub artt. 27 e 28 della Direttiva 2014/24/UE. Nello specifico, nell’ambito delle procedure aperte, il termine minimo per la ricezione delle offerte, che di regola è di 35 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara (art. 27, comma 1), può essere ridotto a 15 giorni “per motivi di urgenza debitamente dimostrati” che rendano impossibile il rispetto delle scadenze ordinarie (art. 27, comma 3). Analogamente, con riferimento alle procedure ristrette, i termini minimi per la ricezione delle domande di partecipazione (fase 1) e per la presentazione dell’offerta (fase 2), pari ordinariamente a 30 giorni decorrenti, rispettivamente, dalla data di trasmissione del bando di gara e dalla data di trasmissione dell’invito a presentare offerte (art. 28, commi 1 e 2), possono essere ridotti a 15 e 10 giorni, sempre “per motivi di urgenza debitamente dimostrati” (art. 28, comma 6).
In proposito, giova rimarcare che la corrispondente normativa italiana di recepimento – si allude agli artt. 60 e 61 del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) – ricalca fedelmente quanto alla tempistica, quella eurounitaria di riferimento. Peraltro, va ricordato che con ordinanza n. 655/2020, la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile, con l’obiettivo di snellire i procedimenti di spesa di taluni stanziamenti per interventi correlati alla gestione della criticità legate alla corrente fase epidemiologica, ha sancito che gli Enti locali, al fine di dare piena e immediata attuazione ai provvedimenti normativi e di protezione civile emanati in relazione all’emergenza e comunque per affrontare ogni situazione a questa connessa, possono procedere ad appalti di servizi e forniture in deroga ai tempi e alle modalità di pubblicazione dei bandi di gara delineati negli artt. 60 (procedure aperte), 61 (procedure ristrette) e 72–74 CCP (sul punto si veda il contributo dello scrivente: Sospensione termini e scadenze di procedimenti/atti amministrativi e nuove deroghe emergenziali al Codice: le ricadute sull’iter degli affidamenti pubblici); in casi di estrema urgenza, “uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione” di cui all’art. 32 della stessa Direttiva 2014/24/UE, alla quale, a mente del 2° comma, lett. c), può farsi ricorso appunto “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non sono in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”. A tal proposito, la Commissione sottolinea come questa procedura, almeno nella versione codificata dal legislatore europeo, consente alle Stazioni Appaltanti di negoziare direttamente con i potenziali contraenti e non prevede obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali.
Sulla scorta della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, l’organo comunitario puntualizza nel contempo che tutte le condizioni cui è subordinata detta procedura negoziata devono essere soddisfatte cumulativamente trattandosi comunque di iter eccezionale e che può costituire, di fatto, un’aggiudicazione diretta, soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità del fabbisogno, ferma restando la necessità per la S.A. di giustificare la scelta nella relazione unica prevista dall’art. 84 dello stesso plesso normativo. A tal riguardo, la Commissione rileva che le esigenze specifiche degli ospedali e di altre istituzioni sanitarie in relazione alla fornitura di cure, dispositivi di protezione individuale, ventilatori polmonari, posti letto supplementari e infrastrutture ospedaliere e di terapia intensiva aggiuntive, comprese tutte le attrezzature tecniche, non potevano certamente essere previste e pianificate in anticipo e dunque rientrano senza ombra di dubbio nel novero degli “eventi imprevedibili dall’amministrazioni aggiudicatrici” che legittimano il ricorso alla procedura negoziata de qua. Altrettanto indiscutibile è il fatto che l’incremento significativo delle esigenze a breve termine man mano che sale la curva dell’infezione rende altamente probabile l’eventualità, da valutarsi comunque caso per caso, che i “termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette” – anche se brevissimi come quelli su riportati, riferiti alla “variante” accelerata della procedura (rispettivamente 15 e 10 giorni per la presentazione delle offerte) – “non possono essere rispettati”. La deroga, ricorda la Commissione, non può però essere invocata per l’aggiudicazione di appalti che richiedono più tempo di quanto sarebbe stato necessario per dare corso a una procedura trasparente, aperta o ristretta, compresa una procedura accelerata (aperta o ristretta). Stesso discorso, infine, vale per il nesso di causalità tra l’evento imprevedibile e l’estrema urgenza, atteso che è fuori discussione che tra le esigenze immediate degli ospedali e delle istituzioni sanitarie da soddisfare in tempi molto brevi, da un lato, e la pandemia di COVID-19, dall’altro, esiste una correlazione diretta.
In merito, non va sottaciuto che la disciplina interna delle procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando di gara di cui all’art. 63 CCP non è perfettamente speculare a quella comunitaria e non sembra offrire la stessa flessibilità, dal momento che, rispetto al corrispondente parametro normativo eurounitario, si stabilisce (vedi il comma 6) che le amministrazioni aggiudicatrici debbano consultare almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Invero, nell’ambito del D.L. n. 18/2020 (“Cura Italia”) è stato espressamente previsto il ricorso alla procedura in rassegna sia per gli acquisti di forniture e servizi per potenziare gli strumenti di promozione e di sostegno all’internazionalizzazione delle varie componenti del sistema Paese al fine di contenere con immediatezza gli effetti negativi conseguenti anche sotto questo aspetto dalla diffusione del COVID-19 (art. 72), sia per l’acquisizione di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese, quale ulteriore misure di contrasto agli effetti dell’imprevedibile emergenza epidemiologica da Coronavirus (art. 75): in tale ultimo caso, è stata altresì ribadita la necessità di procedere ai relativi approvvigionamenti selezionando l’affidatario tra non meno quattro operatori economici (anziché i 5 contemplati dal su riportato comma 6 dell’art. 63 CCP) di cui almeno una start-up innovativa o un piccola e media impresa innovativa (per approfondimenti, si rinvia al commento dello scrivente: Emergenza COVID-19: anticipazioni pagamenti P.A. possibili anche in caso di consegne d’urgenza).
Pur considerando che, come osservato dalla stessa Commissione europea, l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato rimane l’eccezione ed è applicabile se solo un’impresa è in grado di fornire i risultati richiesti nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza, appare perciò assolutamente auspicabile che il legislatore nazionale autorizzi esplicitamente le Stazioni Appaltati ad effettuare gli acquisti di lavori, forniture e servizi finalizzati a fronteggiare le situazioni di eccezionalità derivanti dalla emergenza epidemiologica COVID-19 secondo le modalità dell’art. 63, comma 2, lett. c), CCP, anche senza consultazione di due o più operatori economici. Allo stesso modo, sarebbe pure opportuno che a tutti gli affidamenti della specie si estenda la previsione di cui all’art. 75 del D.L. “Cura Italia”, in base alla quale le amministrazioni possono stipulare il relativo contratto: i) previa acquisizione di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico di ANAC, nonché previa verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del Codice delle leggi antimafia (D.Lgs. n. 159/2011); ii) immediatamente ed avviarlo ad esecuzione, anche in deroga ai termini di “stand still” contemplati sub art. 32 CCP.
La Commissione europea evoca infine l’eventualità per cui, a fronte di situazioni di eccezionale aumento della domanda di beni, prodotti e servizi simili, accompagnate da una grave interruzione della catena di approvvigionamento, gli appalti possono risultare fisicamente/tecnicamente impossibili, pur ricorrendo alle più rapide procedure disponibili. Pertanto si richiama l’attenzione sul fatto che il quadro regolamentare dell’UE conferisce alle Stazioni Appaltanti piena facoltà di interagire con il mercato e di impegnarsi in attività di matchmaking (incontro tra domanda e offerta): in particolare, le amministrazioni aggiudicatrici potrebbero avvalersi di strumenti digitali innovativi per suscitare un ampio interesse fra gli operatori economici in grado di proporre soluzioni alternative. Potrebbero, ad esempio, organizzare eventi hackathon – evento della durata di uno o più giorni destinato a informatici e dedicato alla collaborazione intensiva su un progetto comune, specialmente in materia di software – per trovare nuove soluzioni che consentano di riutilizzare le mascherine protettive dopo idonea pulizia, per promuovere idee su come proteggere in modo efficace il personale medico e per individuare metodi di rilevamento del virus nell’ambiente, etc.. A questo riguardo sarebbe auspicabile che il legislatore nazionale, per gestire la fase emergenziale, in scia alle indicazioni della Commissione europea, lasciasse la più ampia libertà alla Stazioni Appaltanti di rapportarsi con gli operatori economici anche al di fuori del MEPA o di sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento, oltre che degli strumenti centralizzati di acquisto, derogando expressis verbis alle norme in tema contenute nella L. n. 296/2006 e nella L. n. 208/2015, nonché agli obblighi di utilizzo di piattaforme telematiche di cui agli artt. 40 e 52 CCP.
Passando alla delibera n. 289/2020, cit., come anticipato ANAC ha invece avanzato richiesta al Governo di sospendere fino al 31 dicembre prossimo i contributi da versare per indire o partecipare a una gara d’appalto. Com’è noto, in base alla legislazione vigente (art. 1, commi 65 e 67, L. n. 266/2005), le amministrazioni che vogliono bandire un appalto e gli operatori economici che intendono prendervi parte devono corrispondere un contributo ad ANAC, a titolo di autofinanziamento, per la vigilanza che essa svolge sul settore dei contratti pubblici: per le imprese si va da 20 euro per gli appalti compresi fra 150mila e 300mila euro fino a 500 euro per le gare di importo superiore ai 20 milioni; da 30 a 800 euro il contributo previsto invece per le Stazioni Appaltanti (cfr. la delibera dell’Anticorruzione n. 1174/2018). Orbene, con la delibera in esame ANAC, per dare il proprio fattivo contributo ad una tempestiva ed efficace ripresa economica, si rende disponibile a rinunciare fino a fine anno a detto sistema di autofinanziamento che la legge le riconosce. Secondo le stime della stessa Autorità, basate sui dati del 2019, imprese e amministrazioni potrebbero, conseguire un risparmio di oltre 40 milioni di euro, qualora la proposta venisse accolta. Si tratta dunque di un provvedimento che però diverrà operativo solo a partire dall’entrata in vigore della norma proposta, la quale dovrà anche autorizzare l’Anticorruzione all’utilizzo dell’avanzo di amministrazione maturato al 31 dicembre 2019 per coprire le minori entrate del 2020. Restano fermi tutti gli altri adempimenti previsti in materia di tracciabilità dei flussi finanziari (art. 3 della L. n. 136/2010) e di monitoraggio e vigilanza sui contratti pubblici, con particolare riguardo alla richiesta del CIG e alla comunicazione delle informazioni di cui all’art. 213 CCP.
La delibera in rassegna fa seguito a quella n. 268/2020 dello scorso 19 marzo, con la quale, in concomitanza con l’emergenza sanitaria in atto, l’Anticorruzione aveva assunto, recependo i contenuti dell’art. 103 del D.L. “Cura Italia”, specifiche disposizioni per attenuare le incombenze delle amministrazioni, sospendendo i termini per i procedimenti in corso e dilazionando quelli per alcuni adempimenti previsti ex lege.
