Chiacchiericcio sulle libertà costituzionali al tempo del coronavirus
di Marco Bignami – magistrato amministrativo, assistente di studio presso la Corte costituzionale
La Costituzione è salva e ci salva, e questo è l’importante
1. Un monito al malcapitato navigante. Quel che segue non è un ponderoso, acribico saggio sul diritto costituzionale dell’emergenza, sullo stato di eccezione e quant’altro si voglia aggiungere ex cathedra. Non ne sono capace. A dire il vero, non è neppure un saggio, ma piuttosto un chiacchiericcio, e non si dica che non avevo avvisato, bastava leggere il titolo. Detto ciò, procedo con il monologo (Riccardo III non è disponibile, purtroppo).
Con l’arrivo del nuovo coronavirus, i giuristi non hanno perso, come d’abitudine, occasione per divenire pensosi (sarebbe stato opportuno che lo fossero divenuti in particolare gli studiosi del diritto UE, in quanto a rischio di disoccupazione). Non sarà mai che, nella convulsione della crisi pandemica, ci si sia dimenticati dello Stato di diritto? È mai possibile che la difesa della salus pubblica ponga nelle mani dell’inquietante Governo di turno quanto di più sacro vi è della salus privata, ovvero la nostra libertà e dignità di individui, operanti in una società oramai soffocata a colpi di Dpcm?
Naturalmente, benché si viva in tempi più che sociali, social, non sfuggirà all’attento lettore che il quesito non si segnala per originalità. È il dilemma di sempre, con cui il giurista si confronta, o perlomeno finge di confrontarsi, da lunga pezza. Esso interroga dunque le nostre coscienze di cittadini e operatori del diritto.
Di fronte ad un evento lacerante, e tale da porre in discussione il mondo in cui viviamo (così, almeno, assicurano gli esperti), dovremmo divenire i cani da guardia rilassati e pasci del Potere (quello di Foucault, naturalmente, la forza pervasiva e oscura che penetra le sovrastrutture, soffia su scuole, carceri, monasteri, oggi direi anche palestre, si nasconde e soggioga docilmente), prestando la nostra furbizia tecnica a scelte di governo che ci salvano la pelle? It’s for Engand, dicevano le spie di Le Carré per giustificare i loro sporchi giochi. O dovremmo, invece, ricordarci dei libri che pur sempre abbiamo compulsato in tempi più felici, del vecchio professore dalla gracida, ma suadente voce, modulata sui toni dell’inespugnabile cittadella delle libertà costituzionali?
A tale punto, però, il flusso di coscienza, sempre fastidiosamente disordinato, mi conduce altrove, e a questo dubbio darà la sua risposta solo alla fine.
Per ora, la metterei così. Non vi è incertezza sul fatto che la Costituzione serve di più, proprio nei casi in cui si comincia a blaterare che del suo apparato sarebbe meglio fare a meno, almeno transitoriamente (si sa, poi, che spesso si tratta della transitorietà dell’inno di Mameli, sempre provvisorio, sempre baldanzosamente intonato, e il cielo non voglia che sia questa la triste fine dell’Ungheria). Insomma, l’emergenza non è un pretesto per accantonare le garanzie costituzionali; anzi, il contrario, visto che esse son proprio predisposte per risolvere i conflitti tra autorità e libertà, cittadini e potere, uomini e comunità, e dunque tanto più servono, quanto più quel conflitto sia esacerbato.
Tuttavia, è altrettanto vero che la medesima emergenza richiede per definizione di essere affrontata con rimedi emergenziali; altrimenti, e ci arriva anche un bambino, non sarebbe davvero un’emergenza, e avremmo la solita eccezionalità da operetta, con la quale giustificare le peggior cose: accade spesso, ma, purtroppo (non credevo che l’avrei rimpianta), non stavolta.
La nostra tanto, e giustamente lodata Costituzione del 1948 sarebbe allora piuttosto stupida se non ci avesse fornito di tutti gli strumenti acconci per gestirla, questa emergenza, e per cavarcene fuori con il minor danno possibile.
E lo ha fatto, ovviamente, perché la nostra Costituzione è tutt’altro che stupida.
Il Costituente non aveva mai sentito parlare di Wuhan, ma era pur sempre uomo di mondo e del mondo. La Spagnola, tra il 1918 e 1920, aveva mietuto milioni di vittime in tutto il globo, e duramente colpito anche l’Italia. Ma, più banalmente, era, questa, gente abituata a vedersela con le malattie infettive, tra un’epidemia di colera e vaiolo da un lato, e un colpo ricorrente di poliomelite dall’altro.
Da quel ricordo, da quei cuori intelligenti che ci hanno restituito una patria, viene fuori l’art. 16 della Costituzione. Me lo sono riletto, vi ho trovato scritto che ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità (omissis).
2. Ecco, allora, che arriva il Sars-Covid-19 e il Governo, letto a sua volta l’art. 77 della Costituzione, risponde con il decreto legge n. 6 del 2020 (ora abrogato, ma prima convertito in legge). Vi sono indicate, con più dettaglio di quanto comunemente si dica, le misure con cui restringere la libera circolazione “nei comuni o nelle aree nei quali risulta positiva almeno una persona”, e, in base al principio di proporzionalità (saranno contenti almeno i giuristi europeisti?) si rimette ad un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri la applicazione di esse per area geografica, a seconda dell’andamento della pandemia.
Si susseguono numerosi Dpcm., dei quali si perde il conto tra un tg e l’altro, ma alla fine, a copertura di ogni decisione già assunta, plana il decreto legge n. 19 del 2020, in corso di conversione, che convalida tutto e ci mette il carico delle limitazioni alla possibilità di allontanarsi da casa, e della sanzione penale per chi, risultato positivo al test, metta il piede fuori dall’uscio.
Nel frattempo, fioccano ordinanze e contro-ordinanze regionali e comunali (le Province, facciamo finta di credere che non ci siano più), nelle quali si sbizzarrisce il genio italico. Fanno e disfano, ordinano ma suggeriscono, respingono miti turisti e biblici castighi minacciano. Il dl n. 19/20 ci mette una pezza, reprime i sindaci, blandisce i sedicenti Governatori, e, nel dubbio se contrastarne gli atti o conformarvisi, li tiene vivi per 10 giorni, e poi Dio vede e provvede.
Che c’è che non va in questa saga? La Costituzione non ha funzionato a dovere perché inadeguata? Oppure, è stata proditoriamente dimenticata? Esaminiamo entrambe le ipotesi, dimenticandoci del nostro amore indiscusso per la Carta.
3. La seconda, allora: per alcune voci, la libertà delle persone sarebbe a repentaglio.
Anzitutto, si sospetta che la riserva di legge contenuta nell’art. 16 della Costituzione sia stata elusa, perché una libertà fondamentale viene dosata goccia a goccia da un atto amministrativo, al quale compete per giunta decidere, di volta in volta, quale area del paese si accenda di rosso, e quale di arancione, con le ricadute che ciò comporta sulla libera circolazione dei cittadini.
Provvedimenti così incisivi, si teme come se non bastasse, sfuggono all’area della libertà di circolazione, e rifluiscono nel ben più delicato ventre dell’art. 13 della Costituzione, la libertà personale. Essi, quando investono direttamente i singoli riscontrati positivi al test, assumono poi un carattere inevitabilmente individualizzante, sicché ci vuole il giudice per convalidarli. L’art. 13, infatti, ha una virtù di cui è privo l’art. 16, ovvero la riserva di giurisdizione, oltre che di legge. Dunque, se un trattamento sanitario obbligatorio per inabilità psichica resta in piedi solo a patto che l’autorità giudiziaria lo convalidi, come può essere che viva di vita propria questa forma di galera in casa che segue ad una malattia virale?
Ora, nella giurisprudenza costituzionale la linea di distinzione tra le due norme è chiara in linea di principio, per quanto poi leggermente più sfumata nella pratica. Appartiene all’art. 13 la misura di natura individuale che abbia un apprezzabile grado di lesività, mentre a quella rivolta ad una massa indeterminata di persone tocca il solo art. 16.
Al di là della regoletta da mediocre esame universitario, vediamo però che vi è dietro. Perché il Costituente ha voluto il giudice in un caso e non nell’altro, per quanto quest’ultimo possa essere anch’esso assai afflittivo?
Risposta dello studente intelligente: perché il giudice indipendente e imparziale, nella storia dello Stato di diritto, serve a prevenire e castigare l’arbitrio del potere, la permanente tentazione di sopraffare i deboli e umiliare gli spiriti liberi (qui lo studente esibisce i suoi studi classici: parcere subiectis et debellare superbos!, grida).
Ebbene, l’arbitrio ha sempre una vittima, o qualche vittima, tra i molti che lo scampano. È, questo, un concetto relazionale, non si può essere arbitrari se non con più persone di fronte, perché nel vizio incorre solo chi offende l’uguaglianza (e, infatti, la legge arbitraria viola l’art. 3 della Costituzione), privando gli uni dei beni che agli altri sono graziosamente ottriati, senza altra ragione che non sia il desiderio di abusare e discriminare.
Lo Stato di diritto si inventa il giudice, affinché il peccato resti nelle intenzioni del potere, e mai tracimi nelle opere.
A fronte di un invisibile bacillo di conclamata presenza nel paese, politicamente ubiquo (niente stragismo di Stato, stavolta), capace di azzerare nelle sofferenze ogni distinzione di razza e di ceto (anche se su questo qualcosa si potrebbe dire di critico, ma sempre di categorie sociali e non di singoli individui stiamo parlando) vi è il pericolo dell’arbitrio? Secondo me, no. A che serve allora il giudice? A nulla.
E, infatti, il nostro Costituente per una volta non lo ha voluto in scena.
Il caso del trattamento sanitario obbligatorio aiuta a chiarirsi le idee. Qualcuno si rammenta del film di Clint Eastwood, Changeling? Io si. In quel film una donna osa opporsi al potere di un funzionario di polizia, e ne paga un caro prezzo. Confinata in un ospedale psichiatrico con provvedimento amministrativo (da quelle parti pare che i giudici non usino, almeno in queste circostanze), viene ritenuta matta, e tanto più protesta, quanto più conferma la diagnosi di follia (segue lieto fine, consiglio vivamente la visione).
Sono contento che in Italia la legge subordini l’efficacia del TSO alla convalida giudiziaria, e, quando ero pretore, non mancavo di recare visita ai pazienti, nel dubbio che ci si fosse voluti sbarazzare di un vecchio zio fastidioso.
Che vi è di diverso, allora, rispetto al nostro coronavirus? Forse che non si finisce anche con lui reclusi, seppure in casa propria?
Certamente, ma c’è una bella differenza. Nel caso del TSO, un medico applica una scienza (poco) esatta, ovvero la psichiatria, alla quale la legge affida il compito di selezionare, in casi eccezionali, chi abbia bisogno urgente di quel trattamento restrittivo. Ovviamente, la previsione normativa è generale ed astratta nella configurazione del potere, ma tutt’altro si deve dire dell’esercizio di quest’ultimo, che è invece fortemente a rischio di arbitrarietà. Non solo perché accertare lo stato di salute mentale di un paziente è altra cosa dal misurargli la febbre o verificare l’esito del test di positività ad un virus, ma soprattutto perché il trattamento sanitario obbligatorio è evento eccezionale, i cui presupposti sono sì definiti dalla legge, ma poi rimessi ad un’applicazione necessariamente individualizzata. Per giunta, il destinatario della misura non commette reato se la viola, ma è prelevato a forza e ridotto all’impotenza (libertà personale, art. 13 della Costituzione).
Con il coronavirus, invece, è la legge stessa a prendere atto della diffusività del fenomeno; a descrivere i presupposti dell’intervento; a stabilire quando impiegare le maniere forti; a comminare sanzioni (ma non coercizione fisica).
Il legislatore elenca misure restrittive della libertà di circolazione e, saggiamente, ne rimette l’applicazione all’esecutivo, ma solo per i luoghi ove il virus è già presente.
A questo punto, ritagliare le zone rosse e le zone arancioni, e graduare la gravità delle misure in rapporto all’evoluzione della pandemia è mera discrezionalità, in parte tecnica, di alta amministrazione. Si badi: non può essere altro che discrezionalità amministrativa, non solo perché non vi è legislatore al mondo che possa star dietro, con i suoi tempi, ad un virus che corre, ma anche perché proprio nell’apprezzamento scientifico dei dati a disposizione risiede la garanzia di adeguata, proporzionale e non arbitraria imposizione delle misure afflittive, una volta che la legge le abbia configurate in termini generali.
Per paradosso, proprio un legislatore così avventato da reputarsi capace di insinuarsi in ogni piega di una realtà in repentino mutamento, magari andando di contrario avviso rispetto ai dati tecnici disponibili, sarebbe sospetto di violare la Costituzione, per avere imprudentemente agito nelle forme della legge provvedimento, anziché dettare il quadro dell’azione del potere esecutivo.
Che può fare, perciò, il legislatore, se non rimettere il bilanciamento in concreto delle misure al Governo, che, sulla base del parere dei suoi consulenti epidemiologici, valuterà con che tempi dosare il farmaco amaro?
Sul piano delle garanzie costituzionali, resta poi evidente che la stessa legge possa essere impugnata in via incidentale, da chi reputi che essa non ha calibrato con proporzionalità i mezzi rispetto alla minaccia, come è doveroso secondo la giurisprudenza costituzionale, visto che non possono certo rinchiuderci perché gira il raffreddore.
Non si dimentichi, infine, che i Dpcm. sono atti amministrativi sindacabili dalla giurisdizione, anche per i profili che eccedano in manifesta irragionevolezza e incongruità rispetto alle emergenze scientifiche: il giudice c’è non solo a Berlino, ma persino al Tar del Lazio.
4. Inciso: alcuni tirano in ballo a questo punto l’art. 78 della Costituzione. Se la deliberazione dello stato di guerra è affidata alle Camere, come può il Governo avere avocato a sé con decreto legge quei poteri che solo la preventiva dichiarazione del Parlamento può consegnarli nel più grave caso della guerra? Il dubbio non mi interessa in sé, sul piano giuridico lascio all’avveduto lettore di valutare. Esso smaschera tuttavia un modo di ragionare che non mi piace, e non la lascio passare. A parte ogni altra considerazione, vi è a chi sfugge, evidentemente, che un virus non ha nulla, ma proprio nulla di politico, a differenza delle dichiarazioni di guerra. Queste ultime sono la quintessenza della politica, e vi si manifesta l’idea che si abbia di uomo, società, libertà, alleanze, internazionalismo, e così via. La lotta al coronavirus è tutt’altro: la Costituzione stessa, nel difendere ad oltranza la nostra dignità di essere umani, ci obbliga tutti a combatterla nel modo più vigoroso possibile, anteponendo a ciò ogni altro interesse pubblico, perché la vita, la vita di tutti, vale di più, e non ho altro da dire su questa faccenda (altra ovvia citazione hollywoodiana).
Naturalmente, lo si è detto prima, la politica torna a farsi sentire nella indicazione e nella scelta dei mezzi più proporzionati: proprio per questo, però, vi è la riserva di legge da un lato; la inevitabile graduazione amministrativa dall’altro, per un periodo di tempo limitato, sulla base delle emergenze scientifiche, e sotto il controllo giurisdizionale. E, da ultimo, la “convalida” legislativa ex post dell’operato del Governo.
Tra queste misure di resistenza civile, si è ipotizzato anche l’impiego di mezzi telematici idonei a tracciare gli spostamenti di chi sia obbligato a restare a casa (tutti noi), o almeno di chi sia risultato positivo al test del coronavirus.
Si arricciano i nasi e si rendono grinzose le fronti: non sia mai che si cada in una trama orwelliana!
Ma, gentile (e a questo punto tenace) lettore, ti chiedo: se la legge consente di recluderti in casa (e mi pare di averti dimostrato che lo consente, e in modo rispettoso della Costituzione), perché mai le dovrebbe essere impedito di permettere di verificare che tu ci rimanga davvero? La vera restrizione è la prima, e non la seconda. Puoi respirare aria libera per motivi di lavoro, o di salute, o per altre impellenti ragioni. Ti sarà chiesto conto di tali motivi in seguito, e neppure ci interessa sapere dove vai. Invece, è di vitale importanza accertare se esci, e te ne vai a zonzo per piacere. Certo, so che non sei sciocco: i dati così prelevati dovranno essere distrutti in breve tempo, e, magari, stavolta non irritiamo la Zuboff e non mettiamo di mezzo (che paese incredibile, gli Stati Uniti!) i soliti, rapaci capitalisti della sorveglianza, come li chiama lei. Se ti garantisco questo, possiamo trovare un accordo? O ragionerai come quelli che inorridivano davanti al braccialetto elettronico per i detenuti, nonostante fosse di gran lunga preferibile alla detenzione carceraria? Non lo credo, davvero.
Aggiungo, già che ci sono: non è che la legge conculchi specificamente la libertà di culto, quando vieta le funzioni religiose, o la libertà di iniziativa economica, se serra le fabbriche, o, non sia mai, la libertà di esercitare il corpo, quando chiude le palestre. Gli è, invece, che se uno deve stare a casa nell’adempimento del dovere costituzionale della solidarietà sociale, è ovvio che non possa pregare con altri, segare tavoli, sollevare pesi.
5. Torno a me. Ne resto convinto: i decreti legge nn. 6 e 19 del 2020 vanno valutati, anche alla luce della provvisorietà delle misure, sulla base dell’art. 16 della Costituzione, e non pongono problemi di costituzionalità in riferimento a tale parametro, perché non vi è rischio di abuso individuale.
Vi è però il reato ora introdotto dall’art. 4, comma 6, del dl n. 19/20, che presidia con sanzione penale il “divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla misura della quarantena perché risultate positive al virus”. Quando si tratta di diritto penale, naturalmente, è giusto che le orecchie si drizzino. È stato autorevolmente suggerito (Gatta, Natale) che qui siano consistenti i dubbi di costituzionalità, perché, a fronte di un provvedimento restrittivo della libertà personale, la norma tace sull’autorità amministrativa competente a disporre la misura, sulla sua durata, sui doveri di informazione al malato, sulla convalida giudiziaria e sui rimedi giurisdizionali. L’individualità della misura, con quel che ne segue sul piano costituzionale, verrebbe dal fatto che essa consegue ad un provvedimento dell’autorità amministrativa rivolto al singolo paziente, autorità che viene faticosamente individuata grazie ad un’ordinanza del Ministro della salute.
Io non sono d’accordo. Secondo me, infatti, qui non vi è alcunché di individualizzante, perché è direttamente la legge, e non l’autorità amministrativa, a disporre la quarantena.
Che il dl n. 19/20 non menzioni il soggetto pubblico competente ad applicare la misura dipende da ciò, che tale autorità non è necessaria, posto che il vincolo restrittivo nasce per il fatto che, per il periodo temporale (non superiore a trenta giorni) di efficacia del Dpcm., sulla base dell’andamento dell’epidemia (art. 1, comma 1), chi sappia di essere risultato positivo al test commette reato se si allontana dalla propria dimora o abitazione. Tendo infatti a sospettare che chiunque sia sottoposto a screening per l’individuazione del virus abbia una certo interesse a conoscerne l’esito, e perlomeno si informi. Se, poi, questo non accade, e nessuno ha la buona volontà di rendere noto il risultato al paziente, è presto detto: non sussiste alcun obbligo di lasciare casa, e quindi non si configura alcun reato. La legge è esplicita: commette il reato solo chi inottempera al divieto, e il divieto è applicabile solo a chi sia risultato positivo al virus (toccherà poi al giudice penale interpretare le norme con saggezza, ed escludere la colpa contravvenzionale per chi sia uscito, pur nel dubbio di essere positivo, ma senza risultato del test). Il Dpcm., infine, vale per trenta giorni. A mio parere, è questo il limite temporale della misura, oltre il quale il test va semmai ripetuto per verificare l’ipotesi non impossibile della persistenza della contagiosità oltre la fase sintomatica (son affari dell’autorità sanitaria se non vogliono testarmi nuovamente, io non commetto reato uscendo di casa).
La positività o negatività al virus, d’altronde, non pone grandi incertezze medico-scientifiche, e ancora una volta non si comprende quale dovrebbe essere il ruolo di garanzia della auspicata convalida giudiziaria. Ripeto: non può ragionarsi di un’epidemia in corso, ad elevatissima diffusione ed impatto sociale, come se si trattasse di applicare sporadicamente, a pochi individui colpiti, le misure di quarantena previste dalla legge in via astratta per le malattie infettive. Nel nostro caso, il legislatore si occupa non di isolati focolai cagionati da qualche oscuro microbo, ma di un coronavirus specificamente nominato, il Sars-Covi 19, che si distribuisce democraticamente in tutto il mondo, e che è tracciabile con un test rispondente ai criteri dell’arte medica.
In queste condizioni, mi pare evidente che la restrizione alla libertà di circolazione sia imposta direttamente dalla legge (non dall’amministrazione) ad una categoria di individui, selezionata non per censo, razza, orientamento sessuale o quant’altro, ma sulla base di un criterio brutalmente (ma non arbitrariamente) medico.
Tra l’altro, non è che arrivino due monatti a prelevare e rinchiudere Don Rodrigo nel lazzaretto, nel qual caso reclamerei anche io l’art. 13 della Costituzione, perché viene in gioco una restrizione fisica alla persona. È invece solo configurato un fatto di reato, e quindi, se si viola la prescrizione, il giudice penale dovrà per forza intervenire e potrà valutare la corrispondenza dell’azione alla previsione di legge, oltre che ogni esimente invocabile. Insomma, l’agente continua a disporre della sua libertà personale, e, se ritiene che le circostanze lo consentano, può lasciare la dimora, naturalmente a suo rischio e pericolo giuridico (oltre che di salute, ma per gli altri).
Per finire, la prova del nove. E se si trattasse di ebola? Un virus che uccide il 90% di vigorosi contagiati giustificherebbe un decreto legge che imponga, dalla sera alla mattina, a chi ne è colpito di fare il favore di non circolare, o anche qui avremmo dubbi di costituzionalità?
Allora, concludo sul punto dedicato al quesito se la Costituzione sia stata violentata. Fortunatamente, no. È stata invece applicata nella sua intima essenza, assicurare la vita, la salute e la dignità delle persone. Certo, si sarebbe potuto far meglio, magari la tecnica legislativa non è quella del codice napoleonico, ma neppure vedo in giro troppi Savigny che abbiano titolo per rampognare.
6. Vengo allora al secondo quesito, che mi pare stimolante: la Costituzione, pur applicata, è tuttavia inadeguata per rispondere in modo efficace alla sfida?
Sento girare una voce sul punto in discussione, che intendo contrastare (sarà l’isolamento, mi rende acido).
Si dice: è vero che gli Stati autoritari sono meglio attrezzati per far fronte alla crisi, ma, nonostante sia più debole, teniamoci stretta la nostra democrazia liberale.
Non che il ragionamento sia guasto; ma, a raccontarla così, vi è il rischio che molti siano disposti al baratto, e si vendano non solo la loro, ma anche la nostra libertà.
Lo Stato costituzionale non è affatto debole, di per sé, e salvo che non siano già marcite le fondamenta. Lo Stato di diritto, nel pieno rispetto della legalità costituzionale, può chiudere in casa milioni di persone con decreto-legge; serrare uffici, aziende, fabbriche, studi professionali; requisire immobili; affidare appalti pubblici sopra-soglia comunitaria a trattativa privata (l’ampollosa procedura negoziata senza pubblicazione del codice dei contratti pubblici); trasferire personale medico e sanitario da una Regione all’altra, e tutto questo con i giornali che scrivono, e i giuristi che criticano. Ogni cosa, poi, sotto il controllo del Parlamento, i cui membri, con le adeguate cautele e protezioni sanitarie, non si vede perché non possano riunirsi e svolgere il proprio fondamentale ruolo di controllo del Governo. Non siamo molto distanti dalla reazione cinese (non credo che abbiano passato i trasgressori per le armi), salvo che per ragioni fattuali: in Cina si è fermata del tutto solo una regione, per quanto popolosa, in Italia il paese intero.
Certo, abbiamo l’opposizione, l’opinione pubblica, il regionalismo. Ma, innanzi alle crisi epocali, se la democrazia è salda, vi è accordo, piuttosto che litigio.
L’opposizione, nel nostro caso, non ha nella sostanza messo i bastoni tra le ruote del Governo, e, anzi, lo ha sollecitato a misure più dure. L’opinione pubblica attribuisce al nostro presidente del Consiglio un tasso di popolarità da stella del cinema. E non credo che sia il solito, paventato effetto-paura delle folle, quanto, invece, una meditata adesione alle scelte dell’esecutivo.
Poi vi sono Regioni ed enti locali. Una riflessione più raffinata sulla tenuta della Costituzione pone in risalto che gli Stati centralizzati rispondono prima e meglio alle pandemie di quelli federali o regionalisti.
Vi è del vero in questo, ma vorrei ugualmente dire una cosa.
Le Regioni servono anzitutto ad alimentare sul territorio la fiamma della democrazia, distribuendo il potere in linea verticale. Sono, sotto tale prospettiva, un contro-potere rispetto alle istanze centraliste, pur nel quadro insuperabile dell’unità nazionale, in forza del quale il Governo della Repubblica ha ampie prerogative, rispondenti a istanze centripete.
Sul piano della politica costituzionale, la crisi del coronavirus ha testato con esiti forse più positivi che negativi la tenuta del nostro decentramento, pur con tutti gli inconvenienti che si sono manifestati.
È vero, infatti, che alcune Regioni si sono spinte molto in là, tanto nel criticare Roma per non avere tempestivamente adottato misure di contenimento più severe, quanto nel minacciare, e in taluni casi persino nell’adottare, restrizioni su base territoriale di dubbia riconducibilità alle loro competenze costituzionali. Ma su questo aspetto giuridico è meglio tornare dopo.
Per ora, basti osservare che, comunque si ponga la questione in termini di diritto, l’attivismo regionale, proprio sul piano politico, ha dato impulso ad un processo democratico di confronto con il Governo, nel quale sono emersi angoli visuali non coincidenti su come fronteggiare l’emergenza; il tutto snocciolato innanzi ad un’opinione pubblica attonita, ma pur sempre capace di esprimere un giudizio.
Alla fine, si ha l’impressione che il Governo con il dl n. 19/20 abbia agito in prevenzione, irrigidendo le misure già adottate con ulteriori disposizioni nazionali, proprio per prevenire le fughe in avanti delle autorità regionali, e non esporsi alla critica di avere troppo esitato.
Ma questo riflette, appunto, una scelta del Governo, le cui decisioni, in una democrazia forte e con poteri ben distribuiti e bilanciati, non aleggiano mai nell’empireo, ma debbono invece confrontarsi sempre con gli altri centri aggregativi del consenso. Il contro-potere, insomma, ha funzionato, e, nella sostanza, non è neppure detto che l’inasprimento della reazione al contagio, con la chiusura delle fabbriche auspicata a livello regionale, non sia stato preferibile all’indugio.
Dunque, è perlomeno ipotizzabile che, in questo specifico caso, il regionalismo ci abbia più aiutato nella crisi, che danneggiato.
7. Ciò che conta, tornando al meno vivace mondo degli argomenti giuridici, è però che la Costituzione avrebbe comunque dato all’esecutivo nazionale ogni mezzo per superare il dissenso regionale e locale.
Quanto a quest’ultimo, a spazzarlo via basta l’esercizio del potere generale di annullamento degli atti di ogni amministrazione, salvo quella regionale, conferito al Governo dall’art. 138 del T.U. enti locali e dall’art. 2, comma 3, della legge n. 400 del 1988 (è accaduto).
Per le Regioni il discorso è differente, ma a paralizzarne gli atti illegittimi è sufficiente non dico un conflitto di attribuzione davanti alla Corte costituzionale, ma un semplice e rapido ricorso al Tar locale, che può sospenderli in un soffio (è accaduto).
Vi è poi l’arma fine di mondo, ovvero l’art. 120, secondo comma, della Costituzione con cui il Governo può sostituirsi agli organi regionali e locali in caso di grave pericolo per l’incolumità pubblica, se del caso nominando un commissario, con il quale, si sa, non si sbaglia mai.
Certo, un conto è dichiarare la sostituzione, un conto disporre materialmente di uomini e cose dell’apparato regionale. Ma, alla fine, e con tutte le difficoltà del caso, dubito che il dott. Brambilla, stimato anestesista milanese, abbia da ridire se le direttive gli sono impartite dal weberiano podestà straniero, anziché dal suo Presidente di Giunta (pardon, Governatore).
Insomma, si rassegnino i detrattori: anche stavolta la Costituzione regge, eccome.
8. Altro discorso poi è valutare se l’istanza di centralizzazione, vitale in caso di epidemia nazionale, sia stata adeguatamente tenuta in conto. Sarei curioso di sapere, ad esempio, se esiste un piano nazionale per le pandemie e, se sì, che cosa prevede e se sia stato osservato.
Questo perché la competenza regionale, quale che sia lo stimolo politico che ne deriva, ha pur sempre limiti netti nel disegno costituzionale.
Le Regioni non possono ostacolare la libera circolazione delle persone e delle cose tra di loro, né limitare l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale (è il vecchio, caro, art. 120, primo comma, della Costituzione).
Resta indubbiamente delicato compenetrare tale divieto con le misure regolate dalla legge per motivi di sanità, ai sensi dell’art. 16 della Costituzione, disposizione che, secondo la giurisprudenza costituzionale, non contiene una riserva di legge statale (sentenze nn. 51 del 1991 e 264 del 1996).
Certo è, però, che l’adozione di provvedimenti di tale natura, da parte dell’autorità regionale, dovrà basarsi su un’attribuzione conferita dalla legge dello Stato, oppure anche dalla legge regionale, ma a condizione che quest’ultima a sua volta inerisca ad un fascio di interessi pubblici corrispondenti alla competenza della Regione.
Innanzi alla malattia virale, sarebbe solo un trucco esibire le competenze residuali in tema, ad esempio, di commercio o di trasporto pubblico locale: l’interesse dominante, in base al quale qualificare l’intervento, è palesemente quello della salute, sul quale le Regioni hanno competenza concorrente, limitata alla cd. normativa di dettaglio. Se si chiude un esercizio commerciale o si ferma un autobus in questi casi, dunque, il conferimento del potere dovrà trovarsi nella normativa statale di principio, e semmai la legge regionale ne potrà dettagliare forme e modi di svolgimento: la fantasia, con la Costituzione, non va al potere.
E che la competenza legislativa regionale sulla tutela della salute sia solo concorrente, e non possa spingersi oltre, sarà una sorpresa solo per chi insiste nel dire che la materia della sanità è tutta in mano alle Regioni, per di più a partire dalla improvvida revisione costituzionale del Titolo V della Parte II della Costituzione nel 2001.
A parte il fatto che l’assistenza sanitaria e ospedaliera è di competenza regionale concorrente a far data dal 1948 (toh!); a parte il fatto che le competenze amministrative delle Regioni nel campo risalgono al d.P.R. n. 616 del 1977 e alla legge n. 833 del 1978 (doppio toh!!); a parte il fatto che con il nuovo art. 117 della Costituzione non si è accresciuto alcunché se non nella retorica, tanto che la Corte costituzionale legittima la legge statale anche a stabilire come vanno scelti i dirigenti sanitari locali (triplo toh!!!); a parte tutte queste bazzecole, è senza dubbio vero che l’amministrazione della macchina sanitaria appartiene fondamentalmente alle Regioni, ma pur sempre sulla base di una disciplina uniforme statale, al limite concertata (i LEA).
Ed è anche vero che nulla impedisce allo Stato di prendere le redini di una pandemia nazionale, ora esercitando le funzioni amministrative che gli sono restate, ora, se del caso, con l’attrazione in sussidiarietà delle ulteriori funzioni.
Per riassumere: anche sulla adeguatezza del disegno costituzionale a frapporsi al virus non avrei incertezze.
9. È finalmente giunto il tempo, allora, di soddisfare il dubbio iniziale: il giurista deve rendersi accondiscendente per il bene pubblico, o battersi per la verità?
Ma no, mi sa che rinvio la mia risposta alla prossima crisi, per ora non vi è bisogno di impegnarsi: con il coronavirus il dilemma non si pone, perché salute pubblica e verità hanno (finora) camminato insieme.
Si, lo so, per spirito polemico ho un poco esagerato, capisco anche io che ci sono cose che non vanno alla perfezione (soprassiedo, ad esempio, sull’art. 2 del dl n. 6 del 2020, così generico da essere davvero sospetto di incostituzionalità; tanto è stato abrogato e non ha fatto danni), ma una volta tanto lasciamo perdere, la Costituzione è salva e ci salva, e questo è l’importante.
Mi congedo allora con un modesto appello agli amici, ai colleghi, agli stimati cattedratici, ai lettori di ogni ordine e grado, oltre che ovviamente al mio io tormentato: per una volta stiamo buoni, se possiamo.
7 aprile 2020
