Appalti, l’irrisolta ed eterna questione della partecipazione del Rup alle commissioni giudicatrici
La sentenza del Tar Lombardia, Sezione staccata di Brescia, 24.7.2020, n. 572, secondo la quale il Rup non può mai far parte della commissione di gara se abbia svolto, come nel caso esaminato, funzioni operative nella predisposizione ed approvazione degli atti di gara, si ascrive al genere delle sentenze da un alto fondamentaliste, dall’altro tendenti a stabilire l’esatto opposto di quanto dispone la legge.
Stefano Usai, nell’articolo su Norme e Tributiu plus del 26.8.2020, dal titolo “Partecipazione del Rup alla commissione di gara: non decide la stazione appaltante”, osserva: “La pronuncia riveste un indubbio valore pratico soprattutto nel momento in cui, in sostanza, sconfessa quanto disposto dal comma 4 del Codice dei contratti laddove si prevede che, sulla partecipazione del Rup in commissione di gara decide la stazione appaltante”.
E’ questo il punto. Può una sentenza “sconfessare” quanto prevede una norma? Oppure è compito del giudice applicare la norma?
L’articolo 77, comma 4, del d.lgs 50/2016, dispone: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Il secondo periodo (in grassetto) venne introdotto dal d.lgs 56/2017 (uno degli infiniti correttivi al codice dei contratti), proprio allo scopo di distinguere la situazione del Rup da quella degli altri membri della commissione. Ergo: una incompatibilità assoluta può esservi solo per i commissari non Rup; la norma, con ogni evidenza, invece esclude un’incompatibilità del Rup anche laddove avesse svolto funzioni o incarichi tecnici, rimettendo alla valutazione dell’amministrazione una valutazione su eventuali incompatibilità, basata su una concreta valutazione e non sull’astratta formalità dell’aver svolto funzioni tecniche.
La sentenza del Tar Lombardia-Brescia, invece appunto “sconfessa” la norma. Con una modalità di esercizio della funzione giurisdizionale altamente discutibile. Un conto sarebbe stato verificare che il conflitto di interessi potenziale si era manifestato in concreto, sì da determinare l’incompatibilità del Rup. Un conto, invece, estendere al Rup quel che il d.lgs 56/2017 ha voluto scindere dal Rup.
La sentenza afferma: “Ricorre pertanto nel caso in esame la diversa ipotesi di incompatibilità prevista dalla prima parte del precitato comma 4 dell’articolo 77 del D.Lgs. n. 50/2016, a mente del quale «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta». La norma «garantisce la trasparenza della gara e mira essenzialmente a evitare commistioni tra la fase di predisposizione degli atti di gara e la fase di valutazione delle offerte (in questo senso si vedano ad es. Consiglio di Stato, sez. IV, 4 febbraio 2019, n. 819, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2536); in pratica
l’incompatibilità è posta a presidio dell’imparzialità di giudizio del commissario che viene posto al riparo da possibili condizionamenti che possono derivare dalla sua precedente partecipazione alla formazione degli atti di gara (in primo luogo il bando, il disciplinare e l’eventuale capitolato)» (così, T.A.R. Valle d’Aosta, sentenza n. 13/2019)”.
La “diversa ipotesi” di incompatibilità è diversa tra commissari e Rup. Ma la sentenza finisce nella sostanza per porre in essere un’operazione – impropria – di demolizione della norma.
Con la conseguenza di riaprire incertezze e di ottenere l’effetto opposto alla certezza del diritto, della quale gli enti avrebbero bisogno.
Certo, il tutto favorito da un vero e proprio pateracchio, qual è l’articolo 77 del d.lgs 50/2016, frutto di quel gold plating, cioè dell’introduzione nel corpo delle direttive europee di norme interne ulteriori e diverse, che nel caso dell’Italia hanno reso il codice dei contratti un monumento alla norma complicata, bizantina, contraddittoria e inutilmente intrisa di norme che rendono complicatissimo gestire un appalto. Tra le quali quella sulla composizione delle commissioni. Come è possibile che un appalto possa essere oggetto di ricorso per la composizione della commissione? Come è ammissibile accettare spese di tempo e denaro per contenziosi speciosi come questo? E, soprattutto: perchè si è radicato l’assurdo convincimento che l’aver approvato il bando o la determinazione a contrattare possa determinare di per sè conflitto di interessi?
