Il principio di rotazione non opera solo in caso di procedure “aperte” in senso stretto: un Consiglio di Stato estremista
Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539
Scritto da Elvis Cavalleri 5 Novembre 2019
Non ci si può proprio credere. Dopo le recenti e concordi pronunce dei giudici di prime cure (cfr. questo, questo, questo, e questo articolo) ecco che il Consiglio di Stato stringe i ranghi attorno al principio di rotazione, connaturandolo di immanenza nell’ambito delle procedure sotto soglia.
Nel caso scrutinato la procedura era avviata dalla pubblicazione di avviso esplorativo finalizzato alla raccolta delle manifestazione di interesse; sette operatori economici aderivano dichiarandosi interessati.
Ecco il perentorio Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539:
“Se è vero che l’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50 cit. rimette alle Linee guida A.N.A.C. di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e che le Linee guida n. 4 nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 prevedevano (al punto 3.6) che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.
Diversamente opinando, stridente ed inconciliabile sarebbe il contrasto contenuto nel medesimo paragrafo delle citate Linee Guida laddove è precisato che “Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento””.
__________________
Il Consiglio di Stato deve davvero spiegarci la differenza tra procedura aperta e procedura negoziata preceduta da un’indagine di mercato che non preveda limitazione agli inviti, che in concreto e tecnicamente altro non è che una sorta di procedura ristretta.
Certo, in caso di procedura ordinaria gli obblighi di pubblicità sono più stringenti (art. 36, c. 9 del Codice). Ma ciononostante l’impianto motivazionale della pronuncia è davvero blando e non condivisibile, anche solo sotto il profilo dell’interpretazione letterale delle linee guida ANAC che, si rammenta, hanno carattere vincolante, e come tali dovrebbero vincolare anche il Consiglio di Stato, che non può deformarle elevandosi, di fatto, a legislatore.
Le Linee guida dicono infatti che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato”.
Orbene la congiunzione disgiuntiva “o” confuta de plano l’interpretazione del Consiglio di Stato.
La rotazione non si applica in caso di procedure ordinarie (aperta o ristretta), o comunque aperte al mercato (negoziata previa indagine di mercato senza limitazione agli inviti).
Tutto il resto è noia…
