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Preavviso di rigetto sia nei procedimenti ad istanza di parte che in quelli d’ufficio

Questo Ministero si trova spesso di fronte a contestazioni su vizi procedurali collegati alla non corretta applicazione del preavviso di rigetto sia nei procedimenti ad istanza di parte che in quelli d’ufficio. Quale è la corretta applicazione della norma anche eventualmente alla luce della giurisprudenza?
a cura di Simone Chiarelli
La giurisprudenza formatasi in merito alla applicazione dell’art. 10-bis (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza), il cosiddetto “preavviso di rigetto” è una fra le più copiose dalle massime si possono ricavare alcuni principi fondamentali.
Ad esempio si sottolinea la diversità strutturale e di finalità fra la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo (art. 7L. 7 agosto 1990, n. 241, applicabile ai procedimenti d’ufficio) ed il preavviso di rigetto previsto (art. 10-bis , applicabile ai procedimenti ad istanza di parte). In merito alla applicazione dell’istituto alle SCIA a mio avviso esso non trova applicazione in quanto non costituiscono procedimenti ad istanza di parte. Tuttavia il recente Cons. Stato Sez. VI, Sent., (ud. 21 maggio 2019) 27 maggio 2019, n. 3453 l’ha ritenuto applicabile ad una specifica ed “anomala” segnalazione certificata, quella prevista dall’art. 87-bisD.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259.
Il preavviso di rigetto:
– ha lo scopo di far conoscere all’amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l’annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità. Quindi, il mancato o l’incompleto preavviso di rigetto non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, possa trova applicazione l’art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
– attiva una fase endoprocedimentale e la sua attivazione interrompe i termini per concludere il procedimento. I termini inizieranno nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni del privato o, in mancanza, dalla scadenza del termine di dieci giorni assegnato per la presentazione delle predette osservazioni.
– è strumento fondamentale di tutela dell’interessato e non deve essere applicato in modo formale (o addirittura formalistico). Da ciò la giurisprudenza ne deduce la inapplicabilità ai casi in cui l’interessato non avrebbe margini per dimostrare un diverso esito dell’istruttoria;
– stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, o altri procedimenti analoghi di natura speciale.
La PA quindi:
– nel provvedimento conclusivo (negativo) che segue alla fase di preavviso di provvedimento negativo deve esplicitare le ragioni che intende porre a fondamento del proprio diniego integrarandole con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio;
– non ha un obbligo di puntuale motivazione e/o confutazione delle controdeduzioni presentate a seguito del preavviso di rigetto dell’istanza, di cui all’art. 10-bisL. 7 agosto 1990, n. 241, poiché le ragioni ostative all’accoglimento delle medesime ben possono evincersi dalla motivazione del provvedimento di diniego emanato a conclusione del procedimento.
Alla luce di questo quadro giurisprudenziale, in estrema sintesi, se ne deduce l’importanza dell’istituto (obbligatorio, ma senza conseguenze automatiche di illegittimità) nei procedimenti ad istanza di parte; la sua attivazione comporta la riapertura dei termini del procedimento e l’avvio di una ulteriore fase endoprocedimentale di analisi delle ragioni di diniego, da svolgere anche con decisione semplificata.

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