1) RUP – Incompatibilità con la funzione di Commissario di gara – sentenze e principicontrastanti – riepilogo; 2) Pubblicità atto di nomina della Commissione – omissione – non inficia la procedura (art. 31 , art. 77 D.LGS. n. 50/2016)
19.01.2019
1) TAR Palermo, 14.01.2019 n. 79
In relazione alla contestazione della ravvisata incompatibilità del Presidente della Commissione di Gara che ha svolto altresì il ruolo di RUP [art. 31, d.lgs. n. 50/2016] appare utile poter richiamare la recentissima sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 26.10.2018 n. 6082 nella quale è stato evidenziato:
– che l’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 nella sua versione originaria (applicabile ratione temporis alla vicenda) disponeva che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”;
-con la modifica introdotta in sede di correttivo dall’art. 46, comma 1, lett. d) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, il predetto comma 4 dell’art. 77 cit. è stato arricchito di un addendum ai sensi del quale “nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Il Consiglio di Stato ha riassunto le posizioni contrastanti della giurisprudenza amministrativa.
Secondo un primo orientamento, la portata innovativa dell’art. 77, nella sua formulazione originaria, muoveva dalla scelta di introdurre una chiara incompatibilità per tutti i componenti della Commissione di gara, ed in quanto tale era di immediata applicazione, non essendo condizionata alla effettiva istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’art. 77, comma 2 d.lgs. n. 50/2016 (in tal senso TAR Latina, 23.05.2017 n. 325; TAR Brescia, 04.11.2017 n. 1306). Ed in tal senso si era orientato anche l’ANAC nel primo schema delle Linee guida n. 3. Tuttavia il predetto indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016): testo rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, nel senso che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (punto 2.2., ultimo periodo).
Il Consiglio di Stato dà atto altresì di un secondo orientamento che, diversamente, ha interpretato l’art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016 in continuità con l’indirizzo formatosi sul previgente codice con particolare riferimento all’art. 84 d.lgs. n. 163/2006: secondo tale indirizzo, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di Presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (in tal senso cfr.TAR Venezia, 07.07.2017 n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; TAR Bologna, 25.01.2018 n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192).
Ebbene, il Consiglio di Stato, con la predetta sentenza, ha aderito a questo secondo indirizzo giurisprudenziale, dubitando per altro che lo stesso art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016, anche nella sua versione antecedente al correttivo, potesse essere interpretato nel senso di precludere al RUP la partecipazione alla Commissione. Tale interpretazione e lettura della norma non aveva infatti avuto l’avallo dello stesso Consiglio di Stato sin dal parere n. 1767, del 2 agosto 2016, reso ad ANAC sullo schema di Linee Guida n. 3, nel quale la Commissione speciale aveva così censurato l’impostazione espressa nel documento all’esame: “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali…”. L’addendum normativo introdotto al comma 4 dell’art. 77 D.Lgs. 50/2016 è preso in considerazione dal Consiglio di Stato per avvalorare l’analisi esegetica: “Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell’art. 77”. E nei predetti termini, la stessa ANAC, con il parere di cui alla deliberazione n. 193 /2018, –proprio con riguardo ad una fattispecie riconducibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016 – ha chiarito che “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito” (e nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017).
Il Consiglio di Stato ha, quindi, dato seguito all’impostazione secondo la quale non può essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice; a meno che essa – nell’ottica di una lettura dell’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell’art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 non venga dimostrata in concreto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 18.01.2018 n. 695) –.
Ed a tal fine, il Consiglio precisa (punto 2.8 della citata sentenza) che:
– la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21.07.2011 n. 4438, parere n. 46 del 21.03.2012);
– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Consiglio di Stato, sez. V, 28.04.2014 n. 2191);
– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2015 n. 255 e 23.03.2015 n. 1565);
– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 255);
– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25.01.2016 n. 242 e 23.03.2017 n. 1320; id., sez. III, 22.01.2015, n. 226);
– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. TAR Roma, 06.05.2014 n. 4728; TAR Lecce, 07.01.2015 n. 32)”.
Sicché non è sufficiente, ai fini della deduzione di incompatibilità, il dato formale della presenza, quale Presidente della Commissione di gara, del soggetto che aveva al contempo svolto il ruolo di RUP, bensì occorre specificare “ … le ragioni effettive di siffatta asserita incompatibilità, ossia come e quando si sia concretata l’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’affidamento, come tale attività abbia inciso sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte e come ne sia stato conseguentemente condizionato l’esito”.
L’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (analogamente all’immediato antecedente normativo costituito dall’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006), va interpretato tenendo conto della ratio legis volta ad evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara, tale cioè che possa condizionare, sotto il profilo della soggettiva interpretazione delle regole di gara ovvero dell’imparzialità, lo svolgimento della procedura di gara o l’attività valutativa delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 22 gennaio 2015, n. 226); in particolare, va escluso che sia sufficiente a provocare l’incompatibilità di cui alla citata disposizione la mera conoscenza del contenuto degli atti di gara acquisita per ragioni d’ufficio o di servizio. In sintesi, la situazione di incompatibilità va valutata in concreto, tenendo conto della portata della funzione o dell’incarico svolti dal singolo commissario e della relativa incidenza nello svolgimento della determinata procedura di gara. (…)
E’ noto il contrasto giurisprudenziale venutosi a creare, dopo l’entrata in vigore dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, sulla nomina del RUP a Presidente della commissione di gara (e, a maggior ragione, a componente non presidente della commissione).
Sebbene questo sia stato risolto, per via normativa, mediante l’inserimento dell’inciso finale dell’art. 77, comma 4, ad opera del d.lgs. n. 56 del 2017, e sebbene la norma sopravvenuta non si applichi in via diretta alla gara de qua, svoltasi nel vigore del testo originario dello stesso comma 4, si ritiene che la modifica della disposizione non abbia una portata effettivamente innovativa.
In particolare, si ritiene che, anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo originario, abbia conservato validità l’orientamento giurisprudenziale per il quale il cumulo delle funzioni di RUP e di presidente della commissione di gara non si pone in contrasto automaticamente, ed in termini di principio, con le regole di imparzialità che governano le pubbliche gare, fatta salva la valutazione nel singolo caso concreto (Cons. Stato, V, 20 novembre 2015 n. 5299, nonché id., V, 17 novembre 2014, n. 5632).
Infatti, come osservato dalla difesa della controinteressata, già le Linee Guida ANAC n. 3/2016 sul ruolo del RUP, predisposte ai sensi dell’art. 31, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 ed approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016, pur a fronte di un dettato normativo più restrittivo rispetto alla formulazione del previgente art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, hanno finito per privilegiare l’interpretazione dell’art. 77, comma 4, per la quale “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.
Va sottolineato che lo schema di Linee Guida, nel testo sottoposto al Consiglio di Stato per il parere, non conteneva né l’inciso “di regola” né l’inciso finale. Tuttavia, la Commissione speciale, nel parere n. 1767/2016 del 2 agosto 2016, aveva osservato che “la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015)” ed aveva concluso nel senso che “non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”.
Orbene, data l’evoluzione del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento e tenuto conto che le “acquisizioni giurisprudenziali” in parola sono relative al periodo di vigenza dell’articolo 84 del d.lgs. 163/06, che non prevedeva alcuna incompatibilità del RUP con il ruolo di presidente della commissione di gara, trova riscontro l’affermazione di cui sopra secondo cui va esclusa l’automatica incompatibilità del ruolo RUP con quello di presidente della commissione di valutazione. Con il corollario che -essendo questo l’approdo interpretativo raggiunto dalla giurisprudenza già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, e non essendovi significativi indici della volontà del legislatore del d.lgs. n. 50 del 2016 di discostarsi dal previgente testo dell’art. 84, comma 4, come interpretato dalla citata giurisprudenza (cui adde Cons. Stato, V, 22 giugno 2012, n. 3682)- va esclusa, come pure detto, la portata innovativa della novella dell’art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici, in quanto disposizione di mera ratifica dell’orientamento giurisprudenziale già prevalente.
Giova in proposito evidenziare che nel parere n. 2040/2017 del 25 settembre 2017, reso sul testo dello schema delle Linee Guida ANAC aggiornate a seguito delle modifiche apportate al testo del “Codice” ad opera del ‘decreto correttivo’, si è dato definitivamente atto della “possibilità che il RUP sia altresì membro della Commissione giudicatrice – art. 77, co. 4”, superando definitivamente anche la possibilità di operare una distinzione tra ruolo di presidente e ruolo di commissario non presidente.
Quindi, con determinazione n. 1007 dell’11 ottobre 2017, ANAC ha aggiornato in tale senso il testo delle Linee Guida n. 3, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 (Linee Guida Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017 in modifica a quelle approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016). (…)
La valutazione richiesta sul punto alla stazione appaltante deve attenere alle attività concretamente svolte dal RUP, avendo riguardo non a profili di ordine formale, bensì di ordine sostanziale, quindi a ragioni specifiche ed obiettive di interferenza tra l’attività svolta ed il giudizio di merito sull’appalto (cfr. T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87, citata dalla difesa dell’appellata). (…)
In conclusione, va affermato che anche nelle procedure regolate dal d.lgs. n. 50 del 2016, bandite prima dell’entrata in vigore della modifica apportata al comma 4 dell’art. 77, mediante l’inserimento, ad opera del d.lgs. n. 56 del 2017, dell’inciso finale secondo cui “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, è legittima la composizione della commissione giudicatrice in caso di cumulo tra ruolo di RUP e quello di presidente del seggio di gara, fatta salva la dimostrazione di situazioni di incompatibilità riferibili alla singola procedura. Siffatta incompatibilità non consegue automaticamente all’adozione degli atti di indizione della procedura di gara ed all’approvazione degli atti della commissione di gara –nel caso degli enti locali, ai sensi dell’art. 107, comma 3, del T.U.E.L.- dovendo essere allegati elementi idonei a dimostrare, in concreto, un condizionamento del presidente tale da inficiare l’attività interpretativa degli stessi atti di gara e l’attività di valutazione delle offerte. (…)
Col quinto motivo è dedotto il vizio di “omessa pubblicazione dei curricula dei commissari”, nonché delle dichiarazioni di assenza di cause di incompatibilità, con asserita violazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 e del d.lgs. n. 33 del 2013. Secondo l’appellante, tale omissione -impedendo di verificare le effettive competenze dei commissari chiamati in qualità di esperti a partecipare alla commissione, l’esistenza di cause di incompatibilità (ai sensi dell’art. 77, comma 9, codice dei contratti pubblici e 22 regolamento C.U.C.), nonché di conflitti di interesse ai sensi dell’art. 42 del codice, o, ancora di cause di inconferibilità di cui all’art. 35 bis del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 77, comma 6, del codice e 51 cod. proc. civ.- determinerebbe l’illegittimità dell’intera procedura di gara. Gli atti sarebbero inoltre nulli per violazione dell’art. 1, comma 15, della legge n. 190 del 2012 e degli artt. 19 e 23 del d.lgs. n. 33 del 2013, i quali fissano obblighi di pubblicazione che sarebbero “elemento essenziale degli atti della PA, nel caso specifico, del provvedimento di nomina della commissione”.
Nessuna delle forme di pubblicità richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a. richiamate dall’appellante, costituisce “elemento essenziale” dell’atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza –analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l’illegittimità o, addirittura, la nullità. La procedura di gara può essere inficiata soltanto dall’effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità o di conflitto di interessi che l’adempimento dei detti obblighi di trasparenza e di pubblicità mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità) delle diverse situazioni ivi considerate.
