Il concetto di “servizio analogo” deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.”
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1163 del 2019, proposto da
(OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Colombo, Stefano Sacchetto, Mattia Casati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano Sacchetto in Venezia-Mestre, via Giosuè Carducci 45;
contro
Azienda Ospedaliera di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciana Puppin, Ludovica Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
• del verbale del 20 settembre 2019 della seduta di gara di gara riguardante la procedura per l’affidamento “del servizio di supporto e assistenza legale specialistica nell’attività di redazione e sottoscrizione di un Accordo di Programma ex art. 32 L.R. Veneto n. 35/2001 fra gli Enti pubblici interessati alla realizzazione del Nuovo Ospedale di Padova. CIG n. 79308307F3”, con il quale l’Azienda Ospedaliera Padova (la “ASL Padova” o la “Stazione Appaltante”) ha ritenuto di escludere illegittimamente lo (OMISSIS) (lo “Studio GSA”) dalla suddetta gara d’appalto, modificando i requisiti di accesso alla gara;
• della nota del 2 settembre 2019, con la quale, in sede di soccorso istruttorio, la Stazione Appaltante ha modificato i requisiti di accesso alla procedura, pretendendo la dimostrazione di servizi identici a quelli oggetto, mai richiesta dalla lex specialis;
• del provvedimento in data 3 ottobre 2019 prot. n. 58499, con cui la ASL Padova, dopo aver preso atto dell’istanza di riammissione alla gara non ha provveduto ad esaminare detta istanza e ha confermato l’esclusione dello Studio GSA;
• di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, ancorché non conosciuti, tra cui (a) l’avviso di manifestazione di interesse in data 5 marzo 2019, prot. n. 14271 e (b) il disciplinare di gara allegato alla lettera invito in data 6 giugno 2019 nelle parti in cui disciplinano i requisiti di accesso alla gara, in quanto illegittimi alla luce dell’interpretazione applicativa effettuata dall’ASL Padova nel corso della procedura di gara;
nonché per la condanna
dell’ASL Padova al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi, e con riserva di impugnazione dell’aggiudicazione, ove fosse nel frattempo assunta.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Padova;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2019 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in esame e per i motivi in esso dedotti, assistiti da istanza cautelare, è stato chiesto l’annullamento del provvedimento con il quale lo (OMISSIS) (da ora studio GSA) è stato escluso dalla gara di appalto indetta dall’Azienda Ospedaliera di Padova per l’affidamento “del servizio di supporto e assistenza legale specialistica nell’attività di redazione e sottoscrizione di un Accordo di Programma ex art. 32 L.R. Veneto n. 35/2001 fra gli Enti pubblici interessati alla realizzazione del Nuovo Ospedale di Padova”;
le ragioni dell’esclusione, come disposta dalla stazione appaltante all’esito anche della richiesta di integrazione documentale in sede di soccorso istruttorio, sono state ricondotte alla mancata dimostrazione di aver svolto nell’ultimo triennio servizi analoghi a quelli oggetto della gara (accordi di programma) per l’importo complessivo a base di gara (€115.000,00).
Espone parte ricorrente di aver partecipato all’indagine di mercato, indetta dall’amministrazione in data 5 marzo 2019, indicando in apposito elenco i servizi analoghi svolti nel corso dell’ultimo triennio, per un valore complessivo pari ad € 156.320,40.
Seguiva in data 6 giugno 2019 l’invito a formulare l’offerta, nel quale ancora una volta è stato fatto riferimento alla necessità per i soggetti partecipanti di comprovare il possesso delle capacità tecniche e professionali mediante la presentazione di un elenco dei servizi svolti per attività analoga a quella oggetto della gara presso enti pubblici/privati sanitari e non, per un ammontare non inferiore al valore dell’importo posto a base di gara.
Pur avendo la ricorrente allegato alla domanda di partecipazione il medesimo elenco di servizi analoghi svolti nel corso dell’ultimo triennio, come già presentato in occasione dell’indagine di mercato e grazie al quale la stazione appaltante aveva ritenuto di invitare lo Studio GSA alla gara, l’amministrazione procedente attivava dapprima il soccorso istruttorio (coinvolgente più soggetti partecipanti, fra cui anche lo studio GSA) al fine di accertare lo svolgimento da parte dei partecipanti di servizi per attività analoga a quella oggetto di gara (accordo di programma), salvo disporre con successivo provvedimento di cui al verbale della seduta del 20 settembre 2019 l’esclusione dello studio GSA dalla gara, provvedimento successivamente confermato, a seguito dell’istanza di riesame ai fini della riammissione in gara presentata dal ricorrente, con provvedimento del 3 ottobre 2019.
Le censure di parte ricorrente possono essere così sinteticamente riassunte: premessa la tipologia di gara indetta dalla Azienda Ospedaliera di Padova ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) D.lgs. 50/2016, preceduta dall’indagine di mercato cui è stata ammessa anche parte ricorrente ed in seno alla quale è stata fornita documentazione attestante lo svolgimento nel corso del triennio precedente di servizi analoghi a quello oggetto della procedura di selezione da bandire, risulta palesemente illegittimo e contraddittorio il comportamento tenuto dalla stazione appaltante che ha ritenuto, proprio sulla base delle referenze indicate, di invitare lo studio ricorrente alla gara, salvo procedere alla sua successiva esclusione stante la ritenuta non corrispondenza, in termini di analogia, fra i servizi indicati e quelli oggetto della gara.
L’identità dell’oggetto della richiesta relativa alla dimostrazione della capacità tecnica e professionale dei concorrenti sia in occasione dell’indagine di mercato che in sede di gara, riferita allo svolgimento di servizi analoghi a quello da affidare, non giustifica il diverso orientamento manifestato dall’amministrazione procedente, che ha ricondotto il criterio della analogia a quello di sostanziale identità dei servizi svolti, ammettendo i soli concorrenti che hanno dimostrato lo svolgimento di attività strettamente riconducibili alla sottoscrizione di accordi di programma, specificando, in termini peraltro innovativi rispetto a quanto stabilito nel disciplinare, dando così luogo ad una integrazione postuma della lex specialis, che detta attività dovesse essere ricondotta al genere degli accordi di cui all’art. 11 della Legge n. 241/90.
La decisione, confermata anche a seguito dell’istanza di riammissione presentata dallo studio GSA, risulta pertanto illegittima, in violazione dei principi di ampia partecipazione, tenuto conto della riconducibilità dei servizi prestati dallo studio al settore professionale oggetto dell’affidamento, di tal chè sussistevano le condizioni, come richieste dalla stessa lex specialis, di avvenuto svolgimento di servizi analoghi a quello oggetto di gara, implicanti la conoscenza e l’esperienza maturata nei vari settori del diritto amministrativo (profili attinenti a problematiche urbanistiche, espropriative, contrattualistiche) suscettibili di essere affrontati nell’ambito del complesso iter procedimentale caratterizzante l’elaborazione e la sottoscrizione di un accordo di programma.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio, ribadendo la legittimità degli atti impugnati, escludendo ogni modifica postuma delle previsioni della lex specialis, confermando le ragioni dell’esclusione, peraltro non superate dallo studio GSA, a seguito della richiesta di soccorso istruttorio, mediante tempestiva allegazione di ulteriore documentazione comprovante la sussistenza di adeguata capacità ed esperienza professionale per servizi analoghi.
Alla Camera di Consiglio del 20 novembre 2019, uditi i procuratori delle parti, dato l’avviso di possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento per le seguenti considerazioni.
La tesi, sostenuta dalla difesa resistente a supporto della decisione di non ammettere lo studio ricorrente alla gara per l’affidamento del servizio di assistenza legale in vista della redazione dell’accordo di programma tra i soggetti pubblici coinvolti nella realizzazione del nuovo ospedale padovano, argomenta in ordine alla specificità dell’attività richiesta, specificità riconducibile alla complessità e peculiarità insite nel modulo procedimentale che caratterizza la predisposizione dell’accordo di programma, istituto riconducibile al genus più ampio degli accordi ex art. 11 della Legge n. 241/90.
Se quindi – secondo la resistente – risulta imprescindibile la conoscenza delle materie appartenenti al diritto amministrativo, con specifico riferimento ai settori dell’urbanistica, dell’ambiente, delle espropriazioni, della contrattualistica, in quanto profili che verranno ad essere oggetto dei vari passaggi per addivenire alla conclusione e sottoscrizione dell’accordo di programma, la specificità delle competenze richieste nel caso in esame non può prescindere da una esperienza maturata e documentata proprio in ordine alla specifica attività di redazione/sottoscrizione di accordi di programma o più in generale di accordi ex art. 11 della L. 214/90.
Ciò, quindi, senza voler intendere la richiesta in termini di servizi identici, ma ribadendo la necessità che le precedenti esperienze siano tali da essere ricondotte, quali servizi analoghi, a tale specifica attività di assistenza legale.
Ritiene il Collegio che l’assunto difensivo della resistente non possa essere condiviso.
Come noto e costantemente affermato dalla giurisprudenza, la nozione di “servizi analoghi” non deve essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo ritenersi soddisfatta la prescrizione della legge di gara tutte le volte in cui il concorrente abbia dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto: il concetto di “servizio analogo”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.
E’ stato così ribadito che “nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo” (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944).
Analogamente, “quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 25 giugno 2014, n. 3220)”; cfr. anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892.
In buona sostanza, sulla base di tali principi ermeneutici, la valutazione che l’amministrazione procedente è chiamata a fare ai fini dell’ammissione alla partecipazione alla gara deve essere ricondotta in termini complessivi, valutando tutti i servizi resi dal concorrente, a comprova delle proprie esperienze professionali, di tal chè possa essere considerata quale indice della idoneità tecnica e professionale alla corretta esecuzione del servizio oggetto dell’appalto.
“Laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici” (C.d.S, Sez. V, n. 5040/2018 e n. 3267/2018).
Naturalmente dovrà essere valorizzata la contestuale ricerca di elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti.
Orbene, nel caso di specie, detta valutazione non appare essere stata correttamente svolta, in coerenza proprio con l’oggetto del servizio da affidare.
Invero, se le esigenze dell’amministrazione erano quelle di individuare un professionista, dotato delle necessarie competenze ed esperienze professionali necessarie ai fini della predisposizione e sottoscrizione di un accordo di programma, è evidente che tale giudizio, senza basarsi esclusivamente su servizi identici (come escluso anche dalla stessa resistente), doveva rivolgersi ad accertare nei concorrenti il possesso delle competenze professionali che di volta in volta, nell’ambito delle varie fasi del procedimento finalizzato all’accordo di programma, si sarebbero rese necessarie, onde assicurare una adeguata assistenza legale.
Queste competenze non potevano che derivare dalla conoscenza specifica nei vari settori del diritto amministrativo che possono essere coinvolti nella fattispecie in esame, così da assicurare le conoscenze e esperienze necessarie per ogni singola fase.
In questi termini il giudizio effettuato dall’amministrazione appare affetto dai vizi denunciati, essendosi illegittimamente arrestato sulla mancanza di una specifica esperienza nella redazione di accordi di programma, senza valutare, nel rispetto del principi sopra richiamati, la sussistenza di adeguate competenze professionali nei vari settori del diritto amministrativo in capo allo studio ricorrente.
Per questi motivi il ricorso può trovare accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati e conseguenziale riammissione dello studio ricorrente alla partecipazione alla gara.
Non appare, al contempo meritevole di accoglimento la richiesta risarcitoria, atteso che parte ricorrente non ha quantificato il danno subito, essendosi limitata a riservarsi l’indicazione dell’eventuale ammontare, nonchè in considerazione del ridotto pregiudizio, non essendo, allo stato, conclusa la gara, e della celere definizione della controversia.
Considerata la specificità delle questioni trattate, le spese possono essere compensate, fatta eccezione per quanto riguarda la restituzione del contributo unificato, onere cui dovrà provvedere l’amministrazione soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, con le ulteriori conseguenze in ordine alla riammissione alla gara del ricorrente.
Respinge l’istanza risarcitoria.
Spese compensate, fatta eccezione per quanto riguarda le somme versate da parte ricorrente a titolo di contributo unificato, che dovranno essere rifuse con onere a carico dell’amministrazione intimata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente, Estensore
Marco Rinaldi, Primo Referendario
Mara Spatuzzi, Referendario
