Sulla natura giuridica del condono edilizio
di Giuseppe Cassano – Direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School Of Economics
Intervenuto in materia di abusivismo edilizio (ed in particolare per la riforma della sentenza del T.a.r. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, n. 707 del 2011 avente ad oggetto il diniego di condono edilizio e al conseguente demolizione di talune opere edilizie) il Consiglio di Stato, nella sentenza in esame, sottolinea come, in quanto espressione del principio di effettività di tutela, debba essere salvaguardato il diritto potestativo della parte ad impugnare il provvedimento sfavorevole non regolarmente notificato.
Al contempo, tuttavia, secondo l’argomentare del Collegio giudicante il diniego di condono edilizio, fondato sull’omessa presentazione della documentazione integrativa della domanda (ed indispensabile alla P.A. per provvedere), preclude ipso facto il silenzio assenso e rende inefficace la domanda stessa (art. 39, comma 4, L. n. 724 del 1994 applicabile alla sanatoria ex L. n. 47 del 1985).
Come evidenziato nel tempo dalla giurisprudenza la formazione del silenzio-assenso non può avvenire in detta ipotesi in quanto la domanda di condono edilizio presuppone comunque la completezza della documentazione, accompagnata in particolare dall’integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2012 n. 578; Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2011 n. 5091).
In definitiva il decorso dei termini fissati dal diciottesimo comma dell’art. 35, L. 28 febbraio 1985, n. 47 (ventiquattro mesi per la formazione del silenzio – accoglimento sulla istanza di condono edilizio e trentasei mesi per la prescrizione dell’eventuale diritto al conguaglio delle somme dovute) presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria (accompagnata in particolare dall’integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la formazione del silenzio -accoglimento) (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2001, n. 1012; Cons. Stato, sez. IV, 7 luglio 2009, n. 4350; Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2008, n. 554; Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2007, n. 1809; Cons. Stato, sez. V, 21 settembre 2005, n. 4946).
È stato ulteriormente precisato che: “la mancata allegazione della documentazione prevista dall’art. 35, comma 3, L. 28 febbraio 1985, n. 47, ha come effetto la preclusione per l’istante di ottenere la concessione in sanatoria per silenzio prevista dal successivo comma 18 e non di far considerare inesistente la domanda stessa” (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2002, n. 3441; Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 1998, n. 1468; Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 1995, n. 14401) e che qualora l’amministrazione comunale, a fronte di un’istanza di sanatoria, abbia invitato l’interessato a presentare documentazione integrativa di quella già prodotta “interviene l’interruzione del termine biennale necessario al formarsi del silenzio assenso della p.a. previsto dall’art. 35 comma 17 della stessa legge, e l’inizio di un nuovo termine dalla data di deposito di quanto richiesto” (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5190).
Tali arresti costituiscono peraltro puntuale applicazione del principio di cui all’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione non può decorrere se non dal giorno in cui il diritto possa essere fatto valere.
Con riferimento, ancora, al tema dell’asserita formazione del silenzio-assenso, il Consiglio di Stato, sez. VI, nella recente sentenza n. 753 del 6 febbraio 2018 ha avuto modo di chiarire che “…assume rilievo dirimente il principio consolidato (…) per il quale l’art. 35, commi 1 e 3, L. 28 febbraio 1985, n. 47, nel disciplinare il procedimento per la sanatoria, prevede che la domanda di concessione edilizia sia corredata dalla prova dell’eseguito versamento dell’oblazione e che alla stessa debbano essere allegati i documenti che vengono specificatamente indicati; da tale norma emerge come il silenzio assenso si possa formare solo in presenza di tutti i presupposti da essa indicati e, in particolare, in presenza di una documentazione completa degli elementi richiesti dal cit. art. 35 gli elementi richiesti. ….Pertanto, il decorso dei termini fissati dall’art. 35, comma 18, L. n. 47 del 1985 (…per la formazione del silenzio accoglimento….) presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria, accompagnata in particolare dall’integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione….”.
In conclusione sul punto può dirsi:
– “il decorso dei termini fissati dall’art. 35 comma 18, L. 28 febbraio 1985, n. 47 (ventiquattro mesi per la formazione del silenzio-accoglimento sull’istanza di condono edilizio e trentasei mesi per la prescrizione dell’eventuale diritto al conguaglio delle somme dovute) presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria, accompagnata in particolare dall’integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la formazione del silenzio-accoglimento” (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 gennaio 2016, n. 314);
– “L’art. 35 commi 1 e 3, L. 28 febbraio 1985, n. 47, nel disciplinare il procedimento per la sanatoria, prevede che la domanda di concessione edilizia sia corredata dalla prova dell’eseguito versamento dell’oblazione e che alla stessa debbano essere allegati una serie di documenti che vengono specificamente indicati; da tale norma emerge come il silenzio assenso si possa formare soltanto in presenza di tutti i presupposti da essa indicati e, in particolare, in presenza di una documentazione completa degli elementi richiesti dal cit. art. 35; il termine di prescrizione decorrere soltanto nel caso in cui si sia formato un atto tacito di condono” (Consiglio di Stato, sez. IV, 18 gennaio 2017, n. 187)
Secondo quanto affermato nella sentenza dal Consiglio di Stato, dunque, l’inottemperanza dell’interessato a concludere ed integrare la procedura di condono entro il relativo termine comporta la decadenza dell’istanza stessa e la conseguente archiviazione con diniego legittimamente motivato per carenza documentale.
In altro passo della sentenza si afferma come, rispetto all’ordinaria disciplina edilizia e urbanistica. che il condono edilizio abbia natura giuridica eccezionale e straordinaria: il Comune è tenuto ad istruire il procedimento nei modi e termini specificatamente previsti dalla legge (art. 35, comma 12, L. n. 47 del 1985 in relazione all’art. 39, comma 4, L. n. 724 del 1994); l’interessato al buon esito della pratica deve, da parte sua, assolvere all’onere d’individuare nel dettaglio tipo, consistenza materiale riferita al singolo immobile dell’illecito edilizio, e, in aggiunta, non restare inerte di fronte alle doverose istanze d’integrazione recapitategli dal Comune.
Si consideri anche che la giurisprudenza ha sottolineato la differente natura giuridica dell’istanza di sanatoria (anche detta richiesta di accertamento della cd. doppia conformità ex art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001) rispetto alla domanda di condono edilizio di cui alla L. n. 47 del 1985, L. n. 724 del 1994 e L. n. 326 del 2003.
Precisamente, dalla presentazione della domanda di accertamento di conformità ex art. 36 cit. non possono trarsi le medesime conseguenze della domanda di condono poiché “i presupposti dei due procedimenti di sanatoria – quello di condono edilizio e quello di accertamento di conformità urbanistica – sono non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l’uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l’altro (sanatoria ex art. 13 L. n. 47 del 1985 oggi art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001) l’accertamento ex post della conformità dell’intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)” (T.a.r. Lazio, Roma, sez. I quater, 11 gennaio 2011, n. 124; T.a.r., Campania Napoli, sez. VI, 3 settembre 2010, n. 17282).
Pertanto alla fattispecie dell’accertamento di conformità non può applicarsi la sospensione dei procedimenti sanzionatori prevista per i condoni a partire dall’art. 44, L. n. 47 del 1985, come richiamato dalle successive disposizioni di cui all’art. 39, L. n. 724 del 1994 e dell’art. 32, L. n. 326 del 2003 (T.a.r. Lazio, Roma, sez. II quater, 2 marzo 2012, n. 2165; Cons. Stato, sez. IV, 11 settembre 2017, n. 4269).
Cons. di Stato, Sez. VI, 13 giugno 2018, n. 3634
L. 28 febbraio 1985, n. 47 (G.U. 2 marzo 1985, n. 53, S.O.)
L. 23 dicembre 1994, n. 724 (G.U. 30 dicembre 1994, n. 304, S.O.)
