Invito del gestore uscente: le conseguenze in caso di omessa motivazione
Pubblicato il 25 giugno 2019
La mancata motivazione della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura.
In tal caso, l’annullamento in via derivata dell’aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore attività procedimentale dell’amministrazione per l’individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato.
Questo il principio espresso dal Tar Lazio, Roma, con la sentenza n. 7062 del 3 giugno 2019.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva invitato tutti gli operatori economici qualificati iscritti nel proprio albo fornitori (ovvero 8 imprese).
La procedura, a cui avevano partecipato solo due operatori economici, era stata aggiudicata al gestore uscente.
L’operatore economico secondo classificato aveva contestato la partecipazione del gestore uscente.
Come ribadito dai giudici amministrativi, nelle procedure sotto soglia, la stazione appaltante è tenuta a rispettare il principio di rotazione, posto a presidio della trasparenza e della concorrenza nei pubblici affidamenti.
Tale principio si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, in quanto mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive.
Dunque, la stazione appaltante ha due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali si ritiene di non poter invece prescindere dall’invito.
Pertanto, qualora la stazione appaltante intenda ammettere alla procedura il precedente affidatario, è indispensabile che negli atti di gara sia puntualmente motivata tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.
L’omessa puntuale motivazione della decisione assunta comporta l’illegittimità della partecipazione del precedente gestore alla procedura e travolge, conseguentemente, anche la successiva aggiudicazione.
Tuttavia, ciò non comporta la necessità di rinnovare la procedura a decorrere dalla fase degli inviti alla gara, in quanto è sufficiente, secondo la giurisprudenza amministrativa, lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato (Cons. Stato, sent. n. 4125/2017).
