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24/06/2019 - Gli incentivi del Codice dei contratti pubblici e lo sblocca cantieri

tratto da mauriziolucca.com

Gli incentivi del Codice dei contratti pubblici e lo sblocca cantieri

La deliberazione n. 72 del 9 aprile 2019, della Corte dei Conti, sez. Controllo Veneto, interviene per rispondere ad una serie di quesiti sulla corretta destinazione e contabilizzazione degli incentivi di funzioni tecniche, di cui all’art. 113 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).
I quesiti posti:
  • se la spesa per il pagamento di tali incentivi rientri o meno nell’ammontare complessivo della spesa del personale ai fini dell’applicazione del limite, di cui all’art. 1, co. 557 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007);
  • se l’incentivo possa essere riconosciuto per la gestione di opere di manutenzione straordinaria ricomprese all’interno del Piano triennale delle opere;
  • se l’incentivo possa essere riconosciuto a fronte di manutenzioni ordinarie che comunque prevedono lo svolgimento di alcune delle attività (predisposizione e controllo delle procedure di gara e l’esecuzione dei contratti di riasfaltatura di una strada, manutenzione ordinaria) previste dal richiamato art. 113, comma 2, del Codice dei contratti pubblici;
  • se l’incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione Consip (caso di specie, fornitura di energia elettrica e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione);
  • se l’incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi di assistenza domiciliare;
  • se l’Amministrazione comunale possa destinare per l’incentivo, un budget annuo complessivo che potrebbe comportare il riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% o l’esclusione di alcuni appalti dall’incentivazione.
Prima di entrare nel merito dei quesiti, la Corte distende il quadro normativo di riferimento:
  • gli incentivi sono stati introdotti dalla Legge 11 febbraio 1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), che prevedeva la loro ripartizione tra il RUP, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro collaboratori, entro il limite massimo del 1,5% dell’importo posto a base di gara[1];
  • scopo dell’incentivo, sin dall’esordio, era quello di rispondere all’esigenza di razionalizzazione della spesa, attraverso la valorizzazione delle risorse interne (c.d. principio dell’autosufficienza organizzativa)[2];
  • il Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti) innovò alla previgente normativa, portando il limite delle risorse destinabili all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara, con il limite dell’importo del trattamento complessivo annuo lordo già in godimento dal singolo, dipendente (limite ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento);
  • la Legge 11 agosto 2014, n. 114, di conversione del Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90, istituì il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da ripartirsi secondo percentuali prestabilite tra l’80% destinato al RUP e per funzioni tecniche, e il restante 20% destinato invece all’acquisto di beni/strumentazioni per il miglioramento dei servizi/banche dati;
  • il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) viene ridefinito il fondo incentivante per “le funzioni tecniche”, a norma dell’art. 113, individuando le attività legittimanti l’erogazione, allargando i soggetti e le attività[3];
  • l’art. 76 del Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56, ha esteso gli stanziamenti non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi, confermando un indirizzo già emerso nella giurisprudenza[4];
  • l’art. 1, comma 526, della Legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio per il 2018) ha specificato l’imputazione del fondo per gli incentivi tecnici che grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture[5].
Ciò posto, si passa alla soluzione dei quesiti:
  • l’onere relativo ai compensi incentivanti non transita nell’ambito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, e dunque non può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali[6];
  • l’erogazione è subordinata alla presenza di un regolamento interno per la determinazione dei criteri e delle modalità l’erogazione dell’incentivo, al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti[7];
  • le risorse finanziarie del fondo vanno ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, rilevando che – negli appalti relativi a servizi o forniture – sia nominato il direttore dell’esecuzione[8];
  • il relativo impegno di spesa va a pescare nell’apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori di manutenzione posti a base di gara, con il vincolo di non eccedere il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo per il singolo dipendente;
  • la manutenzione, sia ordinaria che straordinaria, si sostanzia generalmente in un’opera, che può rientrare nel quadro degli “appalti pubblici di lavori”, non escludendo che l’attività di manutenzione straordinaria possa essere associata ad “appalti di forniture” (nella nuova versione della norma il legislatore non abbia riproposto il divieto, di cui al comma 7 ter dell’art. 93 del Codice degli appalti), e queste ultime, ai sensi dell’ultimo inciso dell’art. 113, per l’applicabilità dell’incentivo richiedono la nomina del direttore dell’esecuzione (servizi o forniture)[9];
  • negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, purché gli interventi manutentivi siano contrassegnati da quella elevata complessità che rappresenta il presupposto per lo svolgimento di dette funzioni, dovendo, comunque, essere presente un progetto da attuare o una gara;
  • si esclude in concreto l’incentivo per le manutenzioni:
a. in assenza di un progetto da attuare;
b. dalla circostanza che l’Amministrazione proceda all’affidamento con modalità diverse dalla gara (la norma richiede «l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti»)[10];
c. siano accertate le attività tecniche, amministrative e contabili svolte dai dipendenti;
  • in relazione ai lavori di manutenzione, affidati mediante adesione ad una Convenzione Consip già attiva, si rileva che l’incentivo è riferito a particolari attività e non alla categoria dei contratti, si valorizza, appunto, l’attività svolta dal personale dipendente[11], non escludendo a priori l’incentivo ma dovendo, anche in questo caso, accertare in modo indefettibile il presupposto a monte della “gara”, in mancanza di tale requisito (come nel caso di specie) non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo[12];
  • nel caso di appalto di fornitura di servizi di assistenza domiciliare, assegnato a seguito dell’esperimento di apposita gara, in presenza delle condizioni sopra indicate (regolamento interno, contrattazione decentrata, nomina del direttore dell’esecuzione, impegno di spesa nel fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara, non ascendenza del tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo, attività caratterizzata da particolare complessità) spetterà l’incentivo;
  • sui limiti all’erogazione inferiore al 2% previsto dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 o della sua esclusione (premesso che la Corte esercita una funzione consultiva e non di amministrazione attiva), viene rilevato che la normativa contabile non pone di per sé un limite inferiore alla quota di incentivi ma soltanto limiti superiori, dovendo rammentare che in assenza di attività affidata all’interno il ricorso all’esterno della prestazione specialistica importa possibili aggravi di costi per il bilancio: una eventuale riduzione dovrà essere attentamente ponderata al fine di non eludere la stessa ratio dell’istituto (la Corte, sul punto, annota che il quesito avrebbe dovuto essere formulato in modo diverso, «non se un appalto si possa escludere, ma a quali condizioni le funzioni ad esse connesso possano essere incentivate», e la risposta risulta già ex se formulata nel parere reso).
Brevi osservazioni prospettiche.
La Corte dei Conti, sez. Controllo Veneto, con la deliberazione n. 72 del 9 aprile 2019, entra direttamente in una serie di questioni di immediata rilevanza, chiarendo i termini per procedere alla liquidazione dell’incentivo sulle attività tecniche, in relazione all’apporto del singolo e all’attività concretamente posta in essere, salvo il nuovo assetto, ed il nuovo ritorno alla sua origine del comma 2, dell’art. 113, conferito dal Decreto Legge 18 aprile 2019, n. 32, in sede di conversione, c.d. Sblocca cantieri (è stata sancita la reintroduzione degli incentivi per la progettazione interna, salvo stralcio in sede di conversione/pubblicazione)[13].
Va detto, pertanto, che la necessità che l’affidamento di un appalto di servizi o di forniture sia preceduta da un’attività di programmazione e di progettazione rappresenta un’esigenza immanente nell’Ordinamento a prescindere dal valore del contratto, atteso che la volontà del legislatore è quella di incentivare il lavoro del personale dipendente, e allo stesso tempo di ridurre la spesa pubblica.
Invero, la programmazione dei lavori, servizi e fornitura impone alle stazioni appaltanti di svolgere concretamente l’analisi dei bisogni onde procedere all’affidamento di appalti volti al soddisfacimento quali – quantitativo degli stessi, in questo processo virtuoso appare evidente che venendo meno la programmazione, ovvero una procedura comparativa (alias evidenza pubblica) non sia possibile remunerare gli incentivi, venendo compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del relativo fondo che si alimenta all’interno dell’intero ciclo di vita dell’appalto.
Con il “D.L. Sblocca cantieri” e l’incentivazione per la sola progettazione interna (con lo stralcio in sede di conversione/pubblicazione) non viene meno la finalità ispiratrice, sia per la parte riferita alla valorizzazione delle professionalità interne che per la riduzione della spesa pubblica, entrambi i profili che inverano il principio costituzionale di buon andamento (ex art. 97 Cost.), come declinato dall’art. 1 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, ribadendo che non sembra esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla natura, corrente o di investimento, della spesa che lo finanzia[14].
In assenza dei presupposti indicati dalla Corte dei Conti, sez. contr. Veneto, diviene di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica intestata al direttore dell’esecuzione, ex comma 2, dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, con la possibilità di remunerare le funzioni tecniche tassativamente previste dalla norma.
In considerazione della natura sinallagmatica dell’incentivo assume autonomo rilievo, rispetto alla stipula del contratto, il momento di effettivo svolgimento dell’attività ed è necessario che sia avvenuto l’accantonamento delle risorse, non potendo impegnare ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse riferibili ad obbligazioni già scadute in quanto di competenza dell’esercizio precedente, in coerenza con il momento effettivo dell’attività svolta (in piena adesione con l’intera struttura dell’incentivo).
Gli incentivi fanno capo al «medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture», ex comma 5 bis dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, previsione che «impone che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento»[15].
Il tutto riconferma l’impianto generale per l’erogazione dell’incentivo, che se impegnato al di fuori del momento progettuale si configurerebbe elusivo del principio della competenza finanziaria potenziata, che impone di imputare gli impegni e gli accertamenti all’esercizio in cui viene a scadere l’obbligazione giuridicamente perfezionata, e che si configura come regola a garanzia dell’effettività del principio dell’equilibrio dinamico di bilancio elevato dall’art. 81 Cost. a principio di sana amministrazione[16].
Con la conversione del “DL Sblocca cantiere” si dovrà rivedere i regolamenti interni dell’incentivo e rimodulare, conseguentemente, le modalità di erogazione solo per la progettazione (rilevando che – in sede di pubblicazione – è stata stralciata la modifica del D.L.)[17], sempre con la voluntas legis di accelerare gli investimenti e di semplificare il quadro normativo, per ridare efficienza ad un sistema degli “appalti pubblici” che – ancora una volta e a distanza di breve tempo – viene riscritto nella sua essenzialità, ponendo una qualche suggestione sulla certezza del diritto.
[1] L’incentivo era correlato a prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio, rispetto al ricorso esterno, Corte Conti, sez. Riunite in sede di controllo, deliberazione n. 51/2011/CONTR.
[2] Cfr. Corte Conti, sez. giur. Abruzzo, 3 aprile 2002, n. 162, ove si chiarisce che qualora non rinvenibili nell’ambito delle risorse umane dell’Amministrazione la professionalità necessaria sia possibile fare ricorso all’affidamento di incarichi esterni.
[3] Cfr. Corte Conti, sez. contr. Toscana, deliberazione n. 186/2017/PAR.
[4] Cfr. Corte Conti, sez. contr. Lombardia, deliberazione n. 333/2016/PAR.
[5] Cfr. Corte Conti, sez. Autonomie, deliberazione n. 6/SEZAUT/2018 che ha escluso tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio, essendo collegate, in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito della singola procedura tecnica, con riferimento all’importo a base di gara.
[6] Corte Conti, sez. contr. Veneto, deliberazione n. 265/2018/PAR e n. 429/2018/PAR; Corte Conti, sez. Autonomie n. 6/SEZAUT/2018/QMIG; Corte Conti, sez. controllo Lazio, deliberazione n. 57/2018/PAR.
[7] Corte Conti, sez. contr. Veneto, deliberazione n. 353/2016/PAR e deliberazione n. 1/2019/PAR; Corte Conti, sez. Autonomie, deliberazione n. 6/SEZAUT/2018/QMIG.
[8] Corte Conti, sez. contr. Veneto, deliberazione n. 1/2019/PAR.
[9] La nuova disciplina degli incentivi mira a stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture: si configurano non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente in relazione alla natura dell’impegno di spesa (corrente o in c/capitale), Corte Conti, sez. Autonomie, deliberazione n. 2/SEZAUT/2019/QMIG e deliberazione n. 6/SEZAUT/2018/QMIG.
[10] In tema di erogabilità degli incentivi, in caso di contratti d’importo inferiore ai 40.000 euro contemplati dall’art. 36, comma 2, lett. a), la sussistenza della procedura comparativa costituisce un presupposto indefettibile al fine dell’erogazione dell’incentivo stesso, Corte Conti, sez. contr. Liguria, deliberazione 21 dicembre 2018, n. 136.
[11] Da ricomprendere la programmazione della spesa per investimenti, la verifica preventiva dei progetti, la predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di RUP, la direzione dei lavori, la direzione dell’esecuzione, il collaudo tecnico amministrativo, la verifica di conformità, il collaudo statico, Corte Conti, sez. contr Lombardia, deliberazione n. 185/2017/PAR.
[12] Le previsioni legislative inerenti all’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA, eccetera) rispondano ad esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di provvista della Pubblica Amministrazione, escludendo – in assenza di gara – l’erogazione dell’incentivo, Corte Conti, sez. contr. Toscana, deliberazione n. 19/2018/PAR.
[13] Vedi l’art. 1, comma 1, lettera aa) del D.L. 18 aprile 2019, n. 32: «all’articolo 113, comma 2, primo periodo, le parole «per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici» sono sostituite dalle seguenti: «per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione,»» (stralciato in sede di conversione con la Legge n. 55/2019).
[14] Opinando diversamente, si introdurrebbe in materia una distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato normativo, Corte Conti, sez. contr. Puglia, deliberazione n. 52/2019/PAR; la sez. afferma, altresì, che per le ipotesi di appalti di servizi e forniture, una specifica condizione è posta dall’ultimo inciso del comma 2 dell’art. 113, che limita gli emolumenti incentivanti al «caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione». Si richiama, sul punto, Linee guida ANAC n. 3, «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», laddove la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto, quale soggetto diverso dal RUP, è richiesta per gli appalti di importo superiore a una determinata soglia ovvero connotati da profili di complessità (§ 10.2).
[15] Corte Conti, sez. Autonomie, deliberazione n. 6/SEZAUT/2018/QMIG.
[16] Corte Conti, sez. contr. Piemonte, deliberazione, 19 marzo 2019, n. 25.
[17] Si abroga(va) uno dei princìpi e criteri direttivi specifici, tenendo conto delle migliori pratiche adottate in altri Paesi dell’Unione europea, della legge delega «al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione», ex art. 1, comma 1, lett. rr), della Legge n. 11/2016, «Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture».
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