Il terzo non può gestire parte del servizio senza subappalto
La gestione di una parte dell’oggetto dell’appalto è realizzabile solo con il subappalto, e non con subcontratti di cui all’art. 105 c. 2 del Codice Appalti
Se una prestazione è prevista dalla lex specialis come parte integrante dell’oggetto dell’appalto pubblico, e non come una sorta di prestazione collaterale mediamente accessoria ad altre attività, la sua esecuzione può essere affidata a terzi solo con il subappalto, in caso contrario essendo legittima l’esclusione del concorrente.
Tar Lazio, Roma, 25 ottobre 2018, n. 10337
Un’impresa concorrente in una gara per la gestione di un presidio sanitario aveva dichiarato di non volersi avvalere dell’istituto del subappalto, mentre nella relazione tecnica aveva fatto presente il proprio intendimento di affidare a terzi l’esecuzione una parte del servizio, lo smaltimento dei rifiuti sanitari.
La Stazione appaltante ritenendo che l’affidamento a terzi della predetta attività veniva a concretizzare un subappalto, in assenza dei presupposti previsti dall’art.105 del D.lvo 50/2016 per l’utilizzo del suddetto istituto, ha escluso l’impresa.
L’impresa ricorrente insorgeva sostenendo che lo smaltimento dei rifiuti non poteva costituire oggetto di un subappalto ma rientrava tra gli altri sub-contratti di cui al menzionato art.105 del citato D.lgvo n.50/2016, per i quali il comma 2 ha previsto unicamente l’obbligo in capo all’affidatario di comunicare alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto
E’ decisiva la qualificazione di una prestazione come parte integrante dell’oggetto dell’appalto
A queste osservazioni il Tar Lazio ha risposto chiarendo che ai sensi dell’art.105 del Codice Appalti se una determinata attività rientra formalmente nell’oggetto dell’affidamento, nel senso che era autonomamente prevista dalla lex specialis come una delle attività da assegnare, l’affidamento integrale a terzi può essere consentito solamente ricorrendo all’istituto del subappalto.
Da questo punto di vista, osserva il Collegio, è irrilevante ’esiguità dei costi inerente lo svolgimento dell’attività di smaltimento dei rifiuti: il succitato art.105 prevede infatti un limite massimo dell’importo delle prestazioni da affidare in subappalto, ma non un importo minimo.
