L’ANAC pubblica lo schema del disciplinare di gara per i servizi e forniture sopra soglia comunitaria
Il nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm.ii.), abrogando il Regolamento (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) ha attribuito all’Autorità Nazionale Anticorruzione, oltre alle linee guida anche la redazione di bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, al fine di disciplinare le regole e la qualità delle attività da parte delle stazioni appaltanti. L’ANAC, a forte dei citati obblighi legislativi, in coerenza con le Linee guida n. 2 del 2016, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa“, le Linee guida n. 3 del 2016 e s.m.i., recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento di appalti e concessioni” e le Linee guida n. 5 del 2016, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici“, ha elaborato il disciplinare tipo della sola procedura aperta di cui all’art. 60 del Codice, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, di cui all’art. 95, comma 2, Codice. Precisa, a tal fine l’Autorità, come eventuali bandi di gara che prevedano l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, il Disciplinare può essere opportunamente adattato e utilizzato nella misura in cui sia compatibile. Inoltre, viene precisato che:
a) il Disciplinare non è vincolante per gli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali, con invito, tuttavia, agli stessi di utilizzare le parti dello schema proposto, in quanto compatibili con la disciplina dei suddetti settori, al fine di ottenere una maggiore standardizzazione dei bandi di gara;
b) Il modello diviene, invece, obbligatorio per le amministrazioni aggiudicatrici che operano nei settori speciali quando affidano servizi e forniture non connesse con le attività di cui agli articoli da 115 a 121 del Codice, in quanto la disciplina di riferimento, in tal caso, resta quella dedicata dal Codice ai settori ordinari;
c) il Disciplinare non si applica alle procedure per l’affidamento dei servizi sociali ai sensi dell’art. 142 comma 5-bis del Codice.
Le istruzioni per la compilazione
Nella parte degli aspetti generali inseriti prima del bando-tipo, sono indicate le informazioni da riportare alcune delle quali vincolanti ed altre facoltative per le quali è espressamente consentita dal modello stesso una flessibilità applicativa.
Le indicazioni vincolanti discendono dalle disposizioni di cui all’art. 71 del codice e del relativo allegato XII, le quali debbono essere obbligatoriamente presenti nella documentazione di gara. E’ prevista la possibilità, anche per le disposizioni vincolanti, che la Stazione appaltante apporti delle deroghe purché non in contrasto con le norme di legge ed adeguatamente motivate nella delibera a contrarre.
Le indicazioni facoltative e/o alterative corrispondono alle diverse opzioni legittimamente ammesse dalla normativa, pertanto la scelta effettuata dalla stazione appaltante tra le diverse soluzioni consentite non costituisce una deroga al modello e quindi non richiede specifica motivazione. A tal fine il modello presenta spazi liberi che dovranno essere compilati dalla Stazione appaltante, le eventuali parentesi quadre presenti sono di semplice ausilio alla compilazione contenendo anche esempi o una descrizione di come potrebbe essere riempito il relativo spazio. Anche in merito alle ipotesi alternative segnalate con [o in alternativa] o [oppure] lascia libera la Stazione appaltante di scegliere la clausola ritenuta opportuna. Viene segnalato come, in caso di vigenza di patti/protocolli di legalità, la mancata accettazione delle clausole contenute nel protocollo di legalità/patto di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 1, comma 17, L. n. 190 del 2012. Resta fermo che, una volta che la stazione appaltante abbia optato per una soluzione, tali prescrizioni vengono ad integrare il contenuto del disciplinare di gara e l’amministrazione sarà tenuta, nel corso della procedura, ad attenervisi senza possibilità di discostarsene, pena la violazione del principio di certezza e imparzialità dell’azione amministrativa e della par condicio dei concorrenti.
Viene evidenziato come per le gare telematiche sia necessaria l’adozione da parte delle stazioni appaltanti di appositi regolamenti interni di disciplina che possono essere richiamati nel bando. In ogni caso, l’opzione di porre in essere una gara telematica costituisce, di per sé, idonea motivazione a consentire una deroga al disciplinare, limitatamente agli aspetti che è necessario modificare per gestire la gara telematicamente. Inoltre, in attesa dell’approvazione di specifici bandi per tipologia di gara, opportune integrazioni dovranno essere apportate per l’affidamento di contratti in taluni settori come quello dei servizi attinenti all’ingegneria ed architettura per il quale il Codice e le Linee guida n. 1 del 2016 e s.m.i. contengono norme specifiche in relazione ai requisiti di partecipazione.
La tassatività delle cause di esclusione e il soccorso istruttorio
Nella relazione tecnica viene precisato che le clausole previste “a pena di esclusione” nel disciplinare sono quelle tassative previste dal Codice e dalle leggi vigenti, evidenziando come, in caso di inserimento di ulteriori clausole di esclusione, le stesse sono sanzionate con la nullità senza che sia inficiato l’intero atto (art. 83, comma 8, ult. per.). In merito al soccorso istruttorio, lo stesso è volto ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili. Per una corretta applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, è opportuno distinguere a seconda che la mancanza, l’incompletezza o l’irregolarità riguardino:
· i requisiti generali (art. 80) e speciali (art. 83). La regolarizzazione, in tema di requisiti, è possibile nei limiti della preesistenza del requisito medesimo, la cui carenza alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta non può mai essere sanata mediante soccorso istruttorio;
· le condizioni di partecipazione che incidono sulla validità dell’offerta ovvero quelle che incidono sull’esecuzione. Avuto riguardo alle condizioni di partecipazione che incidono sulla validità dell’offerta (per es. garanzia fideiussoria, pagamento contributo all’A.N.AC., presa visione dei luoghi, etc.), i quali devono accompagnare l’offerta sin dalla sua presentazione, la mancata allegazione dei relativi documenti è sanabile solo ove l’operatore economico dimostri che il relativo contratto abbia data certa anteriore alla scadenza dell’offerta ovvero che le condizioni formalizzate poi in un documento, nel caso della presa visione dei luoghi per esempio, sussistevano al momento della presentazione dell’offerta. In merito alle condizioni di partecipazione che incidono sulla fase esecutiva (accettazione capitolato, indicazione delle prestazioni in caso di raggruppamento temporanei di impresa) le relative dichiarazioni mancanti, incomplete o irregolari devono sempre essere ammesse a soccorso istruttorio.
Prescrizioni per la prevenzione dell’illegalità e della corruzione
Il disciplinare prevede in modo esplicito disposizioni funzionali atte ad aumentare il livello di trasparenza delle procedure e a prevenire fenomeni di illegalità e corruzione negli appalti pubblici, come: i protocolli di legalità, le misure di incompatibilità per i dipendenti dopo la cessazione del rapporto di pubblico impiego, i controlli antimafia prima della stipula del contratto, l’istituto del rating di legalità, l’utilizzo delle white list e la black list.
