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16/07/2019 - Beni ambientali. Valutazione a fini paesaggistici e valutazione urbanistico–edilizia

tratto da lexambiente.com

Beni ambientali. Valutazione a fini paesaggistici e valutazione urbanistico–edilizia

Pubblicato: 16 Luglio 2019
TAR Toscana Sez. II n. 885 del 17 giugno 2019

Il divieto di incremento dei volumi esistenti imposto a tutela del paesaggio comporta l'impossibilità di realizzare qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che possa essere effettuata una distinzione tra volume tecnico ed altro tipo di volume. La valutazione ai fini paesaggistici è infatti distinta da quella urbanistico-edilizia poiché l’una e l’altra sono destinate a svolgere funzioni diverse, e a tutelare interessi pubblici non coincidenti. Mentre la seconda riguarda la compatibilità dell’opera con l’ordinato incremento e governo del territorio, la prima ha ad oggetto la conformità della stessa con la fruizione del paesaggio in una zona particolarmente tutelata sotto questo profilo. È infatti stato stabilito che in base art. 167, comma 4, del d. lgs. n. 42/2004, quando siano stati realizzati volumi di qualsiasi natura è precluso inoltre il rilascio di autorizzazioni in sanatoria, pur quando ai fini urbanistici ed edilizi non andrebbero ravvisati volumi in senso tecnico

N. 00885/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01267/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1267 del 2013, proposto da
NUR s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Bulleri e Marialuisa Zanobini, già domiciliata presso la Segreteria del T.A.R. per la Toscana in Firenze, via Ricasoli 40, ora ex lege con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
contro
la Provincia di Pisa in persona del competente Dirigente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Silvia Salvini e Maria Antonietta Antoniani, con domicilio eletto presso l’avv. Jacopo Cappuccio in Firenze, via Pier Capponi 17;
il Ministero per i Beni e le Attività Culturali in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri 4;
il Comune di Pisa in persona del competente Dirigente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Susanna Caponi, Gloria Lazzeri e Giuseppina Gigliotti, con domicilio eletto presso l’avv. Graziella Ferraroni in Firenze, viale del Poggio Imperiale 14;
nei confronti
Paolo Pezzino, non costituito in giudizio;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Francesco Luigi Rosson, Paola Gennaro, Alessandra Maria Veronese e Paolo Pezzino, rappresentati e difesi dall'avvocato Luigi Bimbi, già domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. per la Toscana in Firenze, via Ricasoli 40, ora ex lege con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
- della determinazione dirigenziale n. 996 del 22.02.2013, notificata in data 26.02.2013, emessa dalla Provincia di Pisa, Servizio Ambiente e avente ad oggetto “Autorizzazione impianto fotovoltaico nel comune di Pisa, proponente NUR s.r.l. Diniego al rilascio autorizzazione in sanatoria”;
- del verbale della Conferenza dei servizi in data 23.10.2012, costituente parte integrante ed allegato “A” della determina n. 996/2013;
- del parere della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per le provincie di Pisa e Livorno prot. n. 14289 del 22.10.2012 e della nota prot. 2221 del 12.02.2013:
- del parere del Comune di Pisa prot. n. 2885 del 12.10.2012 e della nota prot. n. 46196 del 06.02.2013;
- del parere della Provincia di Pisa, Dipartimento dello Sviluppo Politiche Urbanistiche, U.O. Pianificazione Urbanistica, senza numero e data, citato nel provvedimento come “agli atti”;
- del parere della Provincia di Pisa, Servizio difesa del Suolo prot. 290215 del 30.10.2012;
- di ogni ulteriore atto antecedente, precedente, conseguente o comunque connesso con quelli impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pisa, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Comune di Pisa;
Visto l’atto di intervento;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2019 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’impresa NUR gestisce un complesso ippico in Pisa, entro una zona assoggettata a vincolo paesaggistico, e al dichiarato fine di alimentare il complesso medesimo ha installato un sistema di pannelli solari fotovoltaici su autorizzazione paesaggistica 12 dicembre 2007, n. 167, e previa presentazione di dichiarazione di inizio attività il 9 gennaio 2008. L’intervento è stato completato con difformità rispetto al progetto originario, e a seguito di una richiesta formulata da alcuni residenti nelle vicinanze con lettera 2 novembre 2011 il Comune di Pisa, il 23 gennaio 2012, ha avviato un procedimento volto all’accertamento di tali difformità. Nell’ambito del procedimento è stato rilevato che l’impianto aveva una potenza di 49 kW e quindi superiore al limite che, ai sensi della legge della Regione Toscana 24 febbraio 2005, n. 39, nella formulazione all’epoca vigente, rendeva possibile il ricorso alla dichiarazione di inizio attività, e avrebbe invece richiesto l’autorizzazione unica provinciale. La NUR ha allora chiesto l’autorizzazione in sanatoria con istanza 19 marzo 2012, protocollo 79732; nell’ambito del procedimento la Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per le provincie di Pisa e Livorno (nel seguito: “Soprintendenza”) ha espresso il parere negativo 22 ottobre 2012 prot. 14289, ritenendo che gli interventi realizzati fossero incompatibili con la tutela dell’area in relazione alla loro visibilità delle aree circostanti e, inoltre, in quanto sovradimensionati rispetto al progetto approvato. Secondo la Soprintendenza, inoltre, nella fattispecie era operante il divieto di rilasciare l’autorizzazione paesistica in sanatoria per interventi già realizzati. Il Comune di Pisa, con nota 12 ottobre 2012 prot. 28885, ha a sua volta espresso parere contrario sotto il profilo paesaggistico.
La Provincia di Pisa, con determinazione 22 febbraio 2012 n. 996, ha rifiutato il rilascio dell’autorizzazione unica in sanatoria intimando il ripristino lo stato dei luoghi. La NUR ha allora proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, impugnando detto provvedimento in uno con gli atti presupposti per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Con atto notificato il 1 luglio 2013 il Comune di Pisa ha chiesto la trasposizione del giudizio in sede giurisdizionale, e altrettanto ha fatto la provincia di Pisa con atto notificato il 4 luglio 2013.
La NUR si è allora costituita in giudizio con il presente atto, notificato il 17 luglio 2013 e depositato il 24 settembre 2013.
Si sono costituiti il Comune di Pisa, la Provincia di Pisa e il Ministero per i Beni e le Attività Culturali chiedendo la reiezione del ricorso.
E’ stato proposto atto di intervento ad opponendum.
Con ordinanza 18 ottobre 2013, n. 530, confermata con ordinanza del Consiglio di Stato 12 febbraio 2014, n. 646, è stata respinta la domanda cautelare.
All’udienza del 23 maggio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La presente controversia ha ad oggetto la legittimità del diniego di autorizzazione in sanatoria espresso in relazione ad un impianto di produzione di energia elettrica mediante pannelli solari e fotovoltaici, realizzato dalla ricorrente con dichiarazione inizio attività anziché procedimento autorizzativo.
1.1 Con primo motivo la ricorrente contesta le valutazioni effettuate dalla Soprintendenza in merito alla sua richiesta poiché il d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, non contemplerebbe un divieto assoluto di rilasciare autorizzazioni a posteriori. Nell’ipotesi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, del medesimo decreto, cui rimanda il citato art. 146, sarebbe infatti possibile rilasciare l’accertamento di compatibilità paesaggistica che, se positivo, comporta l’applicazione della sola sanzione pecuniaria senza demolizione dell’opera. Tale disposizione, a dire della ricorrente, ben sarebbe applicabile al caso di specie, in cui l’impianto è costituito da pannelli posati sul suolo senza alcuna consistenza volumetrica.
Con secondo motivo la ricorrente contesta per difetto motivazionale le valutazioni della Soprintendenza relativamente alla visibilità dei pannelli dall’area circostante e alla difformità rispetto al progetto approvato.
Con terzo motivo contesta il parere negativo del Comune di Pisa prot. 28885/2012 per contraddittorietà e carenza di motivazione.
Con quarto parere contesta il parere espresso dal Dipartimento pianificazione urbanistica della Provincia di Pisa poiché motivato con riferimento al contrasto dell’opera rispetto al vincolo paesaggistico, e non con valutazioni riguardanti la compatibilità della stessa con le previsioni urbanistiche.
Con quinto motivo si duole che il parere provinciale negativo 30 dicembre 2012, prot. 290215, motivato con la mancata acquisizione dell’autorizzazione del Consorzio di bonifica, non abbia considerato che questo non si è espresso per mera carenza di documentazione; l’integrazione non è stata sollecitata a fronte dell’assorbente parere negativo espresso dalla Soprintendenza. L’ufficio provinciale, a suo dire, avrebbe dovuto sospendere la formulazione del proprio parere in attesa di acquisire quello definitivo del Consorzio.
Con sesto motivo lamenta illegittimità derivata della determinazione negativa provinciale n. 996/2013 e ne lamenta anche illegittimità in via autonoma in quanto, a suo dire, l’opera, per essere ricondotta alla configurazione originaria, non richiederebbe interventi talmente drastici da costituire impianto nuovo.
Con settimo motivo rileva che sia l’articolo 44 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, che l’articolo 21 della L.R. n. 39/2005 prevedono genericamente che in caso di costruzione dell’impianto senza autorizzazione, i trasgressori provvedano ripristino allo stato dei luoghi oltre al pagamento di una sanzione amministrativa, ma non stabilisce in specifico previsto che l’ordine di ripristino debba essere emanato dall’Amministrazione titolare del procedimento autorizzativo unico. Non vi sarebbe quindi ragione per derogare gli ordinari principi in materia edilizia, secondo i quali la riduzione in pristino deve essere ordinata dal Comune.
Con ottavo motivo si duole che, essendo trascorso il termine di 30 giorni per l’esercizio del potere inibitorio da parte dell’Amministrazione, sia mancato l’annullamento in autotutela dell’atto di assenso a suo dire formatasi a seguito della presentazione della dichiarazione di inizio attività, e che non sia stata effettuata una valutazione dei contrapposti interessi rilevanti nella fattispecie.
1.2 La Provincia di Pisa eccepisce irricevibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, e quindi dell’atto di costituzione in giudizio dell’odierna ricorrente, per la mancata tempestiva impugnazione del parere della Soprintendenza di cui al prot. 14289/2012. Si tratta di parere vincolante e, in quanto sfavorevole, a dire dell’Amministrazione immediatamente lesivo che avrebbe dovuto essere impugnato nel termine decadenziale. Altrettanto eccepisce in relazione al parere comunale di cui alla nota 12 ottobre 2012, prot. 2885. La piena conoscenza di questi atti si sarebbe verificata quantomeno il 28 novembre 2012, giorno in cui la ricorrente ha ricevuto la nota provinciale 312689/2012 di trasmissione del verbale della conferenza dei servizi rispetto alla quale ha presentato osservazioni. Pertanto, la proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica sarebbe tardiva.
La Provincia eccepisce inoltre l’inammissibilità del ricorso straordinario per la mancata tempestiva impugnazione del verbale della conferenza dei servizi 23 ottobre 2012, che sarebbe immediatamente lesivo e la sua conoscenza si sarebbe verificata il 28 novembre 2011.
L’atto di costituzione in giudizio sarebbe poi inammissibile per mancata notificazione del ricorso straordinario a tutti i soggetti partecipanti alla conferenza dei servizi.
In memoria depositata per l’udienza di discussione eccepisce poi difetto di legittimazione passiva sopravvenuto poiché dal 1° gennaio 2016 le funzioni in materia di energia sono state trasferite alla Regione Toscana a seguito delle Leggi della Regione Toscana 7 aprile 2014, n. 56 e 3 marzo 2015, n. 22, sul riordino delle funzioni provinciali.
Nel merito, insieme al Comune di Pisa replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente.
1.3 Gli interventori eccepiscono inammissibilità del ricorso poiché la ricorrente non ha impugnato l’ordinanza di demolizione comunale 17 aprile 2012, n. 115, per la quale è inutilmente decorso il termine decadenziale.
Nel merito, replicano puntualmente alle deduzioni della ricorrente.
3. Nel merito il ricorso è infondato e, pertanto, il Collegio prescinde dalla trattazione delle eccezioni preliminari.
3.1 Deve prioritariamente essere affrontata la censura con cui la ricorrente deduce incompetenza della Provincia ad emanare l’ordine di ripristino dei luoghi. La sua eventuale fondatezza infatti implicherebbe l’esistenza di una riserva di amministrazione ancora presente nella fattispecie a favore di altro ente, che non avrebbe esercitato i propri poteri e su questi il Tribunale non potrebbe pronunciarsi, in base al disposto di cui all’articolo 34, comma 2, del codice del processo amministrativo che vieta al giudice di statuire in ordine a poteri non esercitati dall’Amministrazione (C.d.S. A.P. 27 aprile 2015, n. 5).
Ritiene il Collegio che la censura sia infondata poiché come correttamente replica difesa provinciale, la L.R. n. 39/2005 all’articolo 3 bis, nel testo applicabile ratione temporis, nell’individuare le competenze provinciali elenca anche l’attività di vigilanza e di applicazione delle sanzioni per la tipologia di opere soggette ad autorizzazione ai sensi degli articoli 11, 13 e 15 della medesima legge regionale. Si tratta della categoria in cui rientra l’opera oggetto del presente processo. Deve quindi ritenersi che competesse proprio alla Provincia emanare l’ordine di riduzione in pristino.
3.2 Deve essere respinto anche l’ottavo motivo, con cui la ricorrente contesta l’assenza di un provvedimento di autotutela ai fini dell’annullamento dell’atto di assenso tacitamente formatosi a seguito della presentazione della dichiarazione di inizio attività. In disparte la circostanza che la dichiarazione, oggi segnalazione certificata, di inizio attività non costituisce istanza del privato ma partecipazione all’Amministrazione dell’intenzione di iniziare una certa attività, sicché ad essa non può seguire alcun atto di assenso tacito (C.d.S. IV, 7 luglio 2016 , n. 3014; T.A.R. Puglia-Lecce I, 22 novembre 2018 , n. 1730; T.A.R. Veneto III, 31 ottobre /2018 , n. 95), è decisiva la circostanza che la potenza dell’impianto di produzione di energia elettrica, e la circostanza è pacifica, ne imponeva la sottoposizione al regime autorizzatorio. Nella fattispecie non possono quindi applicarsi i principi in tema di intervento dell’amministrazione successivamente alla presentazione della dichiarazione di inizio attività poiché essa fuoriesce dall’ambito di applicazione di questo istituto e avrebbe richiesto l’attivazione del procedimento autorizzatorio.
3.3 Il primo motivo del gravame deve essere respinto poiché correttamente la Soprintendenza ha ritenuto che per l’opera costruita dalla ricorrente non fosse esperibile la procedura in sanatoria di accertamento di compatibilità paesaggistica.
La rappresentazione fotografica dei luoghi evidenzia che l’impianto in questione consiste in una struttura con pali di metallo infissi nel terreno che realizzano un’ampia superficie coperta, con una costruzione che insiste sul tracciato di un fosso. La difformità tra stato di progetto e realizzato riguarda non solo la localizzazione dei pannelli, come pretenderebbe la ricorrente, ma anche la forma e l’altezza dei medesimi. La superficie dell’impianto ammonta a 350 metri quadrati; l’altezza da terra della struttura di sostegno varia da 2,7 metri a 4,9 metri e i plinti di fondazione hanno dimensioni di centimetri 180 × 80 × 80. Ne segue che, come correttamente pretendono le parti resistenti, ai fini della valutazione paesaggistica indubbiamente l’impianto di cui si tratta ha un proprio impatto e non può rientrare nelle ipotesi in cui è consentito l’accertamento di compatibilità paesaggistica a posteriori. Il divieto di incremento dei volumi esistenti imposto a tutela del paesaggio comporta infatti l'impossibilità di realizzare qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che possa essere effettuata una distinzione tra volume tecnico ed altro tipo di volume. La valutazione ai fini paesaggistici è infatti distinta da quella urbanistico-edilizia poiché l’una e l’altra sono destinate a svolgere funzioni diverse, e a tutelare interessi pubblici non coincidenti. Mentre la seconda riguarda la compatibilità dell’opera con l’ordinato incremento e governo del territorio, la prima ha ad oggetto la conformità della stessa con la fruizione del paesaggio in una zona particolarmente tutelata sotto questo profilo. È infatti stato stabilito che in base art. 167, comma 4, del d. lgs. n. 42/2004, quando siano stati realizzati volumi di qualsiasi natura è precluso inoltre il rilascio di autorizzazioni in sanatoria, pur quando ai fini urbanistici ed edilizi non andrebbero ravvisati volumi in senso tecnico (C.d.S. VI, 19 settembre 2018 n. 5463). Nel caso di specie l’opera realizzata dalla ricorrente comporta un mutamento dello stato dei luoghi rilevante ai fini paesaggistici e, pertanto, non può essere oggetto di accertamento di conformità in sanatoria.
Detta considerazione svolta dalla Soprintendenza è sufficiente a supportare l’impugnato ordine di remissione in pristino e, pertanto, possono essere assorbite le ulteriori censure di cui ai motivi da secondo a quinto, in quanto il loro eventuale accoglimento non comporterebbe il suo annullamento e, pertanto, non apporterebbe alcuna utilità alla ricorrente.
4. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Le spese processuali vengono compensate tra le parti in ragione della novità della questione, all’epoca di proposizione del ricorso.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2019 con l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario
archiviato sotto:
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