Legittima l’esclusione dalla gara per due imprese partecipanti se chiari elementi attestino la sussistenza di un cartello tra loro
di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista
Il TAR della Lombardia con la sentenza n. 1981, del 16 settembre 2019, ha fornito interessanti chiarimenti in merito all’eventuale esistenza di un cartello tra imprese quando vi sono indizi gravi che giustificano l’esclusione della gara; nel caso in esame ha legittimo l’esclusione di una gara pubblica indetta da un Comune e il TAR lombardo ha ritenuto legittime le motivazioni di esclusione.
Il fatto
Un noto Comune lombardo approvava il progetto esecutivo per l’esecuzione delle opere di riqualificazione di una Piazza e definiva la metodologia di gara da utilizzare per l’appalto dei relativi lavori (procedura aperta con aggiudicazione al minor prezzo ai sensi degli artt. 95 e 97, D.Lgs. n. 50/2016).
Entro il termine fissato dal bando, pervenivano 102 offerte tra le quale anche quelle di due società, una sas e la SRL interessata dal ricorso in commento.
Nel corso della verifica del possesso dei requisiti generali dei concorrenti, il Comune rilevava che le offerte delle due società (tra cui la SRL ricorrente) presentavano elementi idonei a far presumere forme di collegamento sostanziale tra esse e, pertanto, comunicava alle stesse, l’avvio del procedimento per l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. m), D.Lgs. n. 50/2016, invitandole a trasmettere ogni documentazione ritenuta utile ai fini della decisione finale.
La SRL ricorrente partecipava al procedimento, sostenendo il difetto dei presupposti giuridici e fattuali per l’esclusione dalla gara ai sensi del sopra citato art. 80 comma 5, lett. m), D.Lgs. n. 50/2016. La commissione , tuttavia, nella seduta di gara del dicembre 2018 escludeva la SRL avendo riscontrato nella documentazione presentata elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte; in particolare, la Commissione rilevava elementi tali da far presumere l’esistenza di forme di collegamento sostanziale tra le suddette imprese e da far ritenere che le rispettive offerte fossero riconducibili ad un unico centro decisionale, in violazione dell’art. 80, comma 5, lett. m) del Codice dei Contratti e del Patto d’integrità (allegato al bando di gara e sottoscritto per accettazione), con il quale ciascuna impresa partecipante ad una gara pubblica del Comune dichiara: “di non trovarsi in situazioni di controllo o collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti e che non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara”.
La Commissione dava atto che tale violazione avrebbe comportato, oltre all’esclusione, la segnalazione all’ANAC e l’escussione della cauzione provvisoria.
Nella stessa seduta la Commissione apriva i plichi contenenti le offerte economiche; individuava in una società l’impresa prima classificata, disponendo la comunicazione delle risultanze della seduta stessa al responsabile del procedimento affinché procedesse alla verifica di cui all’art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti e rinviava la seduta a data da destinarsi.
Mediante il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti al TAR, la SRL articola più censure, che possono essere trattate congiuntamente perché strettamente connesse sul piano logico e giuridico.
In particolare, si lamenta, in termini di difetto di istruttoria, eccesso di potere e carenza motivazionale, la mancata dimostrazione da parte della stazione appaltante dell’effettiva riferibilità di una impresa e della SRL ad un unico centro decisionale, tale da giustificare l’esclusione impugnata.
Inoltre, si censura la violazione delle garanzie partecipative e, sotto altro profilo, l’insussistenza dei presupposti per la comunicazione all’Anac e per l’escussione della garanzia provvisoria.
L’analisi del TAR
Le censure per il TAR non possono essere condivise. Preliminarmente, va precisato il quadro normativo e interpretativo di riferimento.
L’esclusione si basa sull’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), D.Lgs. n. 50/2016, ove si prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: “m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
In sede di interpretazione della norma, la giurisprudenza, condivisa dal TAR (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. I, n. 1918/2018; TAR Lombardia Milano, sez. I, n. 2248/2016; Cons. di Stato, sez. V, n. 1265/2010), ha precisato che:
– l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;
– ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (cfr. Cons. di Stato, sez. V, n. 1265/2010);
– tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (T.A.R. Lombardia, sez. I, n. 2248/2016);
– è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione;
– il semplice collegamento può, quindi, dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (cfr. TAR Sardegna, n. 163/2018).
Per il TAR della Lombardia il provvedimento di esclusione impugnato è aderente ai principi suindicati.
Per il TAR è del tutto infondata la censura della SRL diretta a contestare la mancata sussistenza, nel caso concreto, della situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile, atteso che non è questa la ragione per cui l’impresa è stata esclusa, fermo restando che l’art. 80, lett. m) cit. prevede come autonomo presupposto di esclusione la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale, a prescindere dalla sussistenza della situazione disciplinata dall’art. 2359 c.c..
Sotto altro profilo, osserva il TAR, il Comune ha basato l’esclusione su plurimi elementi, che compongono un quadro di indizi gravi, precisi e concordanti, idonei a supportare la determinazione gravata.
Indubbiamente, il Comune, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, non ha basato l’esclusione su pochi ed irrilevanti elementi indiziari, ma ha preso in esame un rilevante numero di fatti rivelatori in concreto dell’esistenza di un unico centro decisionale, consistenti in vicende societarie, intreccio di legami parentali, somiglianze della documentazione di gara, anche con specifico riferimento alla modulistica utilizzata, numerose partecipazioni comuni delle due imprese ad altre e precedenti gare del Comune stesso e pregressi e costanti rapporti di collaborazione tra le stesse, coincidenza dell’organismo di attestazione Soa delle due imprese, coincidenza della compagnia assicurativa ed agenzia territoriale che ha rilasciato le polizze fideiussorie ad entrambe le imprese e del giorno di autentica delle stesse.
Tra l’altro, osserva il TAR, è evidente che le due imprese sono rappresentate e gestite dai due gruppi familiari, con la precisazione che, in ciascuna delle due società, si ritrovano nei ruoli decisionali soggetti appartenenti ad entrambi i gruppi familiari.
Del resto, si tratta di imprese di piccole dimensioni, sicché la reciproca presenza di ciascuno dei due gruppi familiari nell’apparato organizzativo e gestorio di ciascuna delle due società assume spiccata valenza indiziaria dell’esistenza di un unico centro decisionale.
Il TAR ritiene infondate le motivazioni e respinge il ricorso al TAR della SRL.
