Contratti pubblici infra 40mila euro: esonero dalle cauzioni solo per gli affidamenti diretti
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
Le disposizioni di cui agli artt. 93, comma 1, e 103, comma 11, del vigente Codice dei Contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016), che riconoscono in capo alle Stazioni Appaltanti la facoltà, rispettivamente, di non richiedere la garanzia provvisoria all’offerente e di esonerare l’affidatario dalla garanzia definitiva sono applicabili, in parte qua, esclusivamente agli affidamenti disposti senza gara, ossia agli affidamenti diretti. Le predette norme, quindi, non sono invocabili laddove la S.A., pur in presenza di un contratto di importo infra 40mila euro, opti per l’utilizzo di una procedura diversa dall’affidamento diretto. A puntualizzarlo è l’ANAC con la delibera n. 140 del 2019 in commento, per effetto della quale l’Anticorruzione fornisce dunque ulteriori chiarimenti in ordine alla disciplina degli affidamenti sotto-soglia, in aggiunta alle modalità attuative e alle delucidazioni già diramate in tema dall’Authority dapprima con le Linee Guida n. 4, da ultimo “attualizzate” a marzo 2018 (delibera n. 206, su cui si rinvia al commento dello scrivente: Via libera definitivo alla nuova versione delle Linee guida n. 4), e poi integrate con apposite faq (da ultimo aggiornate al 12 settembre scorso, in merito alle quali si rimanda al contributo dello scrivente: Ulteriori chiarimenti ANAC sul sotto-soglia).
Invero, avuto specifico riguardo alle garanzie, provvisoria e definitiva, nelle cennate Linee Guida l’ANAC si era limitata ad evocare le richiamate previsioni normative del CCP, ribadendo testualmente, sub 4.3.3 del proprio atto regolatorio, che “in caso di affidamento diretto, è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia provvisoria di cui all’art. 93, comma 1, del Codice dei contratti pubblici. La stazione appaltante ha, altresì, la facoltà di esonerare l’affidatario dalla garanzia definitiva di cui all’art. 103 del Codice dei contratti pubblici, in casi specifici, e alle condizioni dettate dal comma 11 del citato art. 103“.
Con le cennate faq, l’Anticorruzione aveva invece avuto modo di precisare che la norma di cui all’art. 103, comma 11, ultimo periodo, CCP, secondo cui “l’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione” è tassativa per cui in ipotesi di esonero – che a mente del primo periodo dello stesso comma 11 può essere accordato “in casi specifici” dalla S.A., oltre che in relazione agli affidamenti diretti di cui all’art. 36, comma 2, lettera a), anche “per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati” – la miglioria del prezzo di aggiudicazione è necessaria. Le Stazioni Appaltanti determinano tale miglioria sentito l’affidatario e tenendo conto del valore del contratto, del presumibile margine d’utile e del costo che l’affidatario sosterrebbe per l’acquisizione della garanzia definitiva, allo scopo di soddisfare la reciproca esigenza delle parti al contenimento sostenibile dei costi. Le motivazioni circa l’esercizio di tale opzione sono formalizzate dalla S.A. in apposito documento, da allegare agli atti del procedimento.
Ora ANAC, con la delibera n. 140 del 2019 in esame, spiega che l’esonero in parola vale esclusivamente per gli affidamenti diretti ex art. 36, comma 2, lett. a), CCP, cosicché quandanche si verta in casi di contratti di importo inferiore a 40mila euro ma che siano assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto [ad esempio, mediante procedura negoziata, ex art. 36, comma 2, lett. b) e c), CCP] le Stazioni Appaltanti restano obbligate a richiedere sia la garanzia provvisoria che la garanzia definitiva.
Va detto che nella stessa delibera non si fa alcun riferimento alle modifiche normative introdotte con la L. 30 dicembre 2018, n. 145(Legge di Bilancio 2019), sub art. 1, comma 912, ed in particolare alla disposizione che prevede che, nelle more di una complessiva revisione del CCP, fino al 31 dicembre 2019, le Stazioni Appaltanti, in deroga all’art. 36, comma 2, del medesimo Codice, possono procedere all’aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici (in luogo della procedura negoziata con 10 invitati). Resta dunque da capire se il silenzio sul punto sottintenda un orientamento contrario di ANAC ad estendere la facoltà di esonero de quo agli affidamenti diretti di lavori pubblici per importi compresi tra 40mila e 150mila euro.
A questo riguardo giova rilevare che lo scorso 11 febbraio ANAC ha lanciato una consultazione on line (terminata il successivo 21 febbraio) con contestuale diffusione di una bozza rivisitata delle Linee Guida n. 4, in cui viene rimarcata, tra l’altro, l’utilità di chiarire il significato da attribuire alla locuzione “affidamento diretto previa consultazione di tre operatori”, atteso che in tale espressione sono accostati termini che connotano due procedure diverse: l’affidamento diretto e la procedura negoziata. A tal fine, l’Anticorruzione reputa che possa tornare utile prendere in considerazione la novella introdotta con il D.Lgs. n. 56 del 2017 (cd. “Correttivo”) al comma 2, lettera a) dell’art. 36 CCP, laddove, al fine di sancire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto tout court nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, è stata inserita la specificazione “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”. In questa ipotesi, infatti, è chiaro che il riferimento sia all’affidamento diretto e che l’utilizzo del termine “consultazione” debba essere inteso come effettuato in senso a-tecnico con riferimento alla possibilità di procedere all’affidamento diretto anche senza richiedere due o più preventivi. Inoltre, si evidenzia che laddove il legislatore ha voluto fare riferimento alla procedura negoziata, l’ha denominata “procedura negoziata previa consultazione di almeno 10/5/15 operatori” [cfr. ripetuto art. 36, comma 2, lettere b) e c), CCP].
Sulla scorta di tali condivisibili considerazioni (nello stesso senso si veda il commento dello scrivente: Legge di Bilancio 2019: nuove semplificazioni – ma “a tempo” – per gli affidamenti di lavori pubblici di rango intracomunitario), si è dell’opinione che la divisata procedura introdotta in via transitoria dall’ultima Legge di Bilancio appartenga comunque al genus degli “affidamenti diretti” di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), CCP – con la sola differenza dell’obbligo di preliminare richiesta di tre preventivi – e che pertanto l’esonero dalla garanzia, provvisoria e definitiva, a norma degli Artt. 93, comma 1, e 103, comma 11, CCP, sia in linea di principio ragionevolmente predicabile anche con riguardo agli affidamenti diretti di lavori pubblici di importo ultra 40mila e sub 150mila euro.
Delibera 27 febbraio 2019, n. 140, ANAC
Artt. 93 e 103, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
