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14/09/2018 - La rotazione degli inviti e degli affidamenti sotto soglia europea alla luce dei recenti orientamenti

tratto da ildirittoamministrativo.it

La rotazione degli inviti e degli affidamenti sotto soglia europea alla luce dei recenti orientamenti

A cura di Thomas Vercellotti

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A far data dall’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 e delle linee guida Anac n. 4/2016, ricorrente è l’interrogativo se negli affidamenti sotto soglia europea le stazioni appaltanti debbano pretermettere, o meno, dalle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, il contraente uscente, in ragione del principio della rotazione degli inviti e degli affidamenti di cui all’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016.

Tale interrogativo rappresenta il primo step per ogni Stazione Appaltante, ovvero il primo aut aut al quale ogni Funzionario dell’Ufficio Appalti o Responsabile del Procedimento deve dare una risposta, sin dalla prima fase di progettazione dell’appalto, dipendendo dallo stesso l’esito della procedura di affidamento e l’insorgere di gravami.

 

L’interrogativo si pone, in particolare, nell’ambito della Pubblica amministrazione e dei restanti soggetti (es. concessionari, centrali di committenza, etc.) tenuti all’osservanza del principio generale dell’evidenza pubblica, ed in quanto tali svolgenti funzioni di stazione appaltante.

In particolare, l’interrogativo si presenta all’atto dell’affidamento di appalti di lavori, servizi o forniture di importo complessivo stimato inferiore alle soglie europee di cui all’art. 35 d.lgs. 50/2016, sin dalla fase di progettazione dell’appalto pubblico.

La sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, da ultimo pubblicata il 03/04/2018, n. 2079, è solo una delle tante pronunce in materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti sotto soglia europea, presenti nel panorama giurisprudenziale italiano.

Oltre alla giurisprudenza, in un sistema di soft law quale quello degli appalti pubblici a far data dall'entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, parametro di riferimento sono pure le linee guida rese dall’Anac, n. 4/2016, attuative del d.lgs. 50/2016.

Ai fini di affrontare l’interrogativo, occorre focalizzare l'attenzione sull'accezione del principio di rotazione.

Tale principio permea ope legis ogni procedura di affidamento sotto soglia europea, sia che i competitori siano individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi precostituiti di operatori economici, ivi comprese le procedure di affidamento diretto di importo inferiore alla soglia di euro quarantamila.

Detto principio trova fondamento positivo nell'articolo 36, comma 1, d.lgs. 50/2016, oltre che nel paragrafo 3 delle sopra citate linee guida Anac, e si pone l'obbiettivo di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente della P.A., la cui situazione di vantaggio – rispetto ad altri operatori economici – viene fatta discendere dall'acquisizione di dati ed informazioni durante il pregresso affidamento.

Siffatto principio, come ogni principio generale, deve orientare l’azione della stazione appaltante nella fase di consultazione del mercato, e quindi all’atto di individuare gli operatori economici tra cui effettuarsi la successiva selezione, in virtù del prescelto criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’autorità di settore, Anac, nelle linee guida n. 4/2016, al paragrafo 3.6, precisa che la rotazione si applica con riferimento all'affidamento immediatamente anteriore a quello oggetto d'indizione, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello d'indizione, abbiano ad oggetto una commessa rientrante: nello stesso settore merceologico; nella stessa categoria di opere; nello stesso settore di servizi; ovvero nella stessa fascia di valore.

Giungendo in supporto alle Stazioni Appaltanti, Anac circoscrive temporalmente l'ambito di applicazione del principio di rotazione, riferendolo all'affidamento immediatamente anteriore a quello d'indizione, biasimando comunque tutte quelle pratiche o prassi consistenti nell'alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici.

La finalità della rotazione è, dunque, quella di:

  • confutare pratiche di affidamento che ostacolano l'ingresso di operatori economici terzi -ed in particolare le Pmi - nel mercato delle commesse pubbliche;
  • distribuire nel tempo le chance di aggiudicazione delle commesse pubbliche, vale a dire l’opportunità per gli operatori economici, comunque qualificati moralmente, di essere affidatari di un contratto pubblico.

Non deve, tuttavia, passare inosservato che l’Autorità di settore fa discendere dal principio di rotazione, non solo il divieto di invito del contraente uscente, bensì anche degli operatori economici invitati e non affidatari, recte aggiudicatari, nel precedente affidamento.

Quest'ultimo inciso è di non poco rilievo, specie sul piano operativo, all’atto della consultazione del mercato, ergo dell’individuazione degli operatori economici da invitare a formulare offerta. Trattasi di inciso che può essere compreso dall’opinione pubblica solo laddove sia colto il fine precipuo della rotazione che è quello di ampliare le concorrenza nel mercato delle pubbliche commesse, tanto più a livello locale ove il numero di operatori economici attivi può essere esiguo.

La locuzione "avvicendamento” degli operatori economici, è senz'altro più intuitiva e consente di cogliere la ratio legis dell'articolo 36 d.lgs. 50/2016 e del principio di rotazione.

Ciò esposto ai fini chiarificatori, negli affidamenti sotto soglia europea:

  • l'eventuale mancato invito -a formulare offerta- del fornitore uscente, non soggiace ad alcun onere motivazionale da parte della Stazione Appaltante;
  • l'eventuale invito -a formulare offerta- del fornitore uscente, soggiace, bensì, ad un puntuale ed attento onere di motivazione da parte delle Stazioni Appaltanti, e comunque ha carattere eccezionale, come asserisce il Supremo consesso amministrativo.

In caso di invito del contraente uscente, la motivazione si potrà fondare per esempio:

  • sull'eventuale esiguo numero di operatori economici in un settore merceologico o comunque in un certuno mercato;
  • sul particolare tipo di settore di mercato e sulla riscontrata effettiva assenza di alternative;
  • al grado di soddisfazione maturato al termine del precedente periodo di affidamento;
  • alla acclarata competitività delle condizioni economiche praticate dal contraente uscente, rispetto alla media delle condizioni economiche praticate in un determinato settore di mercato di riferimento.

Tali esempi di motivazione, che comunque richiedono di essere calati al caso concreto e di essere esposti nella parte motiva del provvedimento di autorizzazione a contrarre o in atto equipollente, sono menzionati nelle linee guida Anac n. 4/2016.

Agevole, per ogni Stazione Appaltante, è sapere che tale onere motivazionale è più attenuato in presenza di affidamenti di importo inferiore ad euro mille, per i quali si integra una deroga all’applicazione dei paragrafi 3.6 e 3.7 delle linee guida Anac n. 4; deroga che comunque non deve essere abusata dall’Ente banditore, tenuto conto del proprio fabbisogno in relazione all’oggetto dell’affidamento e del generale, ed orami storico, divieto di artificioso frazionamento dell’appalto in chiave elusiva dei principi derivanti dal diritto europeo, in primis il principio di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa.

Al momento, la Stazione Appaltante, in ragione del principio di rotazione degli inviti ed affidamenti sotto soglia europea, ed in ragione degli orientamenti formatesi su detto principio, ha dunque due possibili alternative:

  • non invitare il contraente uscente;
  • invitare il contraente uscente, ed in tal caso motivare con una certa precisione e attenzione le ragioni per le quali si è ritenuto di invitare lo stesso, e di non poterne prescindere.

In quest'ultimo caso, comunque eccezionale, l'attitudine di ogni Stazione Appaltante nel motivare l'invito a formulare offerta, diventa dunque dirimente e al contempo essenziale.

La Giurisprudenza Amministrativa, in più di un’occasione ha rammentato:

  • l'obbligatorietà della rotazione negli affidamenti sotto soglia europea, afferenti lavori, servizi e forniture;
  • la scelta, del tutto legittima, da parte della Stazione Appaltante, di non invitare il contraente uscente, senza che quest'ultimo possa dolersi della violazione del principio della concorrenza, poiché la rotazione ha lo scopo preminente di ampliare la concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche sotto-soglia comunitaria.

Concludendo l'excursus, al momento:

  • la rotazione si traduce in un estrinsecazione della concorrenza ed in una legittima pretermissione del contraente uscente, nell’ambito degli appalti sotto soglia europea;
  • la motivazione -storico criterio di azione della Pubblica amministrazione e di tutta una serie di altri soggetti sin dall’avvento della “legge sul procedimento amministrativo”, l. 241/1990 e s.m.i. - ancora una volta è dirimente nel mondo degli appalti pubblici.

Alla luce della necessità di motivare con una certa precisione ed attenzione l'invito del Fornitore uscente, una possibile soluzione per le Stazioni Appaltanti è quella di bandire e avviare procedure di affidamento ordinarie o comunque aperte al mercato, di durata pluriennale, prestando debita attenzione nella predeterminazione del periodo di durata dell’affidamento, onde non incorrere nella lesione del principio della concorrenza.

La stessa Autorità di settore, nelle linee guida n. 4, al paragrafo 3.6, precisa che la rotazione non si applica in tali ipotesi, nelle quali la Stazione Appaltante in virtù di regole prestabilite dal d.lgs. 50/2016 ovvero dalla stessa Stazione banditrice in caso di indagini di mercato o di consultazione di elenchi precostituiti di operatori economici, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Quanto sopra, ovvero il ricorso ad una procedura di tipo aperto ex articolo 60 d.lgs. 50/16 o ad un indagine di mercato sempre di tipo aperto, strutturate in maniera tale da non limitare la partecipazione delle Pmi, consente di superare la querelle sulle modalità di applicazione principio di rotazione.

Un ulteriore possibile soluzione è dotare la Stazione Appaltante di un regolamento, con il quale prevedere diverse fasce suddivise per valore economico degli affidamenti, in modo tale da applicare la rotazione solo agli affidamenti (identici o analoghi) che si situano all'interno della stessa fascia di valore.

Rispetto a quest'ultima soluzione, che comunque richiede, anch’essa, a monte, un certo onere di motivazione nella scelta dei valori di riferimento delle fasce e nella strutturazione del regolamento, Anac, nelle linee guida n. 4/2016, fornisce indicazioni operative per la stesura dello stesso regolamento.

In ogni caso, l’Autorità di settore, sempre nelle linee guida n. 4, precisa che l’applicazione della rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso:

  • all'alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici;
  • ad arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce;
  • ad affidamenti o inviti disposti -senza adeguata motivazione- ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m), d.lgs. 50/2016.

In conclusione, al momento è possibile affermare che:

  • non sussiste, nell’ordinamento italiano, un divieto assoluto di invito del Fornitore uscente;
  • la rotazione, in certuni casi eccezionali e comunque motivando in maniera adeguata l'invito a formulare offerta, è derogabile da parte delle Stazioni Appaltanti;
  • la partecipazione, all'affidamento, del Fornitore uscente, priva di motivazione, espone la Stazione appaltante ad un rischio di contenzioso, in termini di contestazione della procedura d'indizione e del provvedimento di ammissione al prosieguo della procedura ex articolo 29 d.lgs. 50/2016.

Può essere, tuttavia, utile per i Funzionari e i Responsabili del procedimento delle Stazioni appaltanti, conoscere la pronuncia n. 1336/2017 resa dal Tar Campania, sezione seconda:“È vero che l’episodicamancata applicazione del principio di rotazione non vale ex se, inlinea di massima, ad inficiare gliesiti di una gara già espletatauna volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza affidatario del servizio e sia comprovato che la gara sia stata effettivamente competitiva, si sia svolta nel rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialità e si sia conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante (cfr. Tar Napoli, sezione seconda, 27.10.2016, n. 4981): ma nel caso in esame – e per ciò stesso non può farsi riferimento alla predetta fattispecie - la ricorrente non contesta una selezione aggiudicata (nel rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialità) ad un precedente affidatario, ma contesta, in qualità di operatore uscente, la propria pretermissione (effettuata nel rispetto e in coerenza con il principio di rotazione) dal novero dei potenziali concorrenti".

A parere di chi scrive, la concorrenzialità, la massima partecipazione alle competizioni pubbliche e l’assenza di limitazioni circa il numero di operatori economici tra cui effettuare la selezione, ergo l’indizione di procedure di tipo aperto, sono, e permangono, i criteri ermeneutici attraverso cui derogare -in maniera legittima e comunque motivata- alla rotazione ex art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016, fatto salvo il rispetto degli ulteriori principi generali in materia di contrattualistica pubblica.

Il ricorso alle procedure ordinarie di tipo aperto, in luogo alle procedure cosiddette semplificate ex art. 36 d.lgs. 50/2016, può dunque assurgere a soluzione mediante la quale derogare, in maniera legittima, alla rotazione degli inviti e degli affidamenti, a maggior ragione alla luce del comma 9 dell’articolo 36 sopra citato, ai sensi del quale in caso di ricorso alle procedure ordinarie, i termini minimi stabiliti dall’articolo 60 d.lgs. 50/2016 possono essere ridotti sino alla metà -tenuto pur sempre conto dei principi di cui all’articolo 79- con conseguenti vantaggi in termini di speditezza delle operazioni di gara.

Infine, si mostra chiara l'odierna intenzione e sollecitazione dei formanti del diritto, ovvero persuadere le stazioni banditrici:

  • ad indire procedure di tipo aperto, e non di tipo chiuso, in ordine al numero di operatori economici tra cui effettuare la selezione;
  • a consultare, nell'ambito degli affidamenti e senza limitazioni, il più ampio numero di operatori economici, comunque muniti dei requisiti di qualificazione prescritti dall’ordinamento giuridico, onde collazionare il più ampio numero di offerte, evitando peraltro la fattispecie del danno erariale;
  • a motivare con la dovuta attenzione e puntualità gli inviti del Fornitore uscente;
  • a conoscere, con una certa accuratezza, il settore merceologico e comunque il mercato interessato dalla procedura di affidamento ex articolo 36 d.lgs. 50/2016.

D’atro canto, è altrettanto assodata la circostanza per cui il Fornitore uscente, aggiudicatario del precedente affidamento, non potrà vantare alcun legittimo affidamento ad essere invitato a futura successiva competizione espletata dalla medesima Stazione appaltante, di modo che la stessa, in virtù della rotazione, si svolga tra operatori economici diversi da quelli già coinvolti nel pregresso affidamento.

Parimenti, è assodata la circostanza per cui l’operatore economico che sia stato inserito, su sua richiesta, in un elenco precostituito di operatori economici, e sia successivamente risultato affidatario di una commessa pubblica, in forza del principio di rotazione non potrà essere chiamato a concorrere per il successivo affidamento, ad oggetto la medesima commessa.

Da ultimo, sempre in applicazione della rotazione, merita di essere evidenziata, e di esser conosciuta, la pronuncia di primo grado con cui i Giudici amministrativi di prime cure hanno reputato legittima l’azione di una Stazione Appaltante, ad oggetto l’esercizio dello jus poenitendi, concretatasi nel ritiro di atti amministrativi in via di autotutela, in relazione alla partecipazione ad una procedura negoziata ex articolo 36, comma 1, lettera a), d.lgs. 50/2016, di un unico operatore economico, già fornitore uscente per un quinquennio.

In epilogo, la procedura di gara ordinaria di tipo aperto, strutturata in maniera tale da mettere il mercato nelle condizioni di poter conoscere, a priori, l’intenzione della Stazione Appaltante di addivenire alla stipula di un dato contratto pubblico, si eleva a soluzione con la quale superare -già in fase di progettazione e per gli affidamenti sotto soglia europea- gli indugi e le problematiche, di tipo applicativo, mostrate dalla rotazione.

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