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14/01/2019 - Di nuovo sul rapporto tra accesso civico generalizzato e atti delle procedure di affidamento

tratto da giurisprudenzappalti.it

Di nuovo sul rapporto tra accesso civico generalizzato e atti delle procedure di affidamento

Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 45 – Tar Puglia, Bari, sez. I, 11 gennaio 2019, n. 41

Scritto da Elvis Cavalleri 11 Gennaio 2019

La disciplina relativa all’ accesso civico generalizzato è applicabile agli atti ed ai documenti relativi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici?

Secondo Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 45 non può certamente affermarsi che il c.d. accesso civico non possa applicarsi ai procedimenti di appalto delle pubbliche amministrazioni di cui al vigente D.Lgs. 50/2016.

In particolare, non ne suffraga la tesi il riferimento al comma 3 dell’art. 5 bis citato, secondo cui l’accesso civico è escluso «nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990».

Invero, per quanto d’interesse, tali “condizioni, modalità o limiti”, devono in generale essere correlati sia al principio generale di trasparenza, quale affermato all’art. 1 dello stesso d. lgs. 50/2016, sia al fatto che essi sono coordinati, nell’ambito della stessa previsione a “divieti d’accesso”, e non a restrizioni di minor rilievo: la disciplina di cui al citato D.Lgs. 33/2013 costituisce insomma la regola generale e le eccezioni alla medesima devono essere interpretate restrittivamente, per evitare la sostanziale vanificazione dell’intendimento del legislatore di garantire l’accesso civico.

Ora, la disciplina dell’accesso agli atti in materia di appalti si rinviene nell’art. 53 del codice dei contratti pubblici, il quale però al primo comma richiama espressamente la legge n. 241/1990, salvo introdurre nei commi successivi una serie di prescrizioni riguardanti invero essenzialmente il differimento dell’accesso in corso di gara, senza quindi che possa sostenersi che si configuri una speciale disciplina, realmente derogatoria di quella di ordine generale della legge 241/1990 e tale da escludere definitivamente l’accesso civico: questo potrà essere in subiecta materia temporalmente vietato, negli stessi limiti in cui ciò avviene per i partecipanti alla gara, e dunque fino a che questa non sarà terminata, ma non escluso definitivamente, se non per quanto stabilito da altre disposizioni, e così, prima di tutte, dalla chiara previsione dell’art. 5 comma 2 del D.Lgs. 33/2013.

Non appare dunque legittimo il diniego, fondato sul mero richiamo al già citato comma 2 dell’art. 5 bis, considerato altresì che l’amministrazione non ha preventivamente interpellato le due imprese interessate alla domanda di accesso civico, né ha valutato l’istanza proposta in via subordinata dalla parte istante, tesa ad ottenere anche soltanto un accesso parziale, vale a dire limitato alle sole parti delle offerte non concretamente coperte da segreto (cfr. ancora il doc. 2 della ricorrente).

In altri termini, come già accennato, la motivazione del diniego si risolve in un mero richiamo alla norma preclusiva dell’ostensione, senza un preciso riferimento alle circostanze fattuali e giuridiche impeditive dell’accesso civico“.

Tuttavia il Collegio ha ritenuto di non poter ordinare l’esibizione dei documenti richiesti, spettando viceversa all’Autorità che detiene la documentazione stabilire motivatamente se – e in che misura – vi ostino concretamente i vincoli posti dalla disciplina applicabile.

Ed a tal fine si richiama un inciso importante, spesso trascurato, ricavato da un’altra pronuncia emessa in data odierna la quale, pur non riferendosi all’accesso civico generalizzato, pare essere stridente con la posizione del Tar meneghino, indipendentemente dai profili di difetto di istruttoria rilevati nel caso da quest’ultimo scrutinato, che non ci consentono di desumere la presenza di eventuali segreti tecnici.

Tar Puglia, Bari, sez. I, 11 gennaio 2019, n. 41.

“Con riguardo alla contestata legittimazione della ricorrente ad accedere all’offerta presentata dalla controinteressata, e dovendosi tenere conto – non ultimo – della mancata partecipazione della società  alla procedura di gara, occorre muovere dalla piana previsione di cui all’art. 21 della Direttiva 24/2014 (rubricata “riservatezza”), secondo cui:

a) “salvo che non sia altrimenti previsto nella presente direttiva o nella legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti agli articoli 50 e 55, l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte (comma 1);

Come risulta evidente, il principio ispiratore della normativa comunitaria è la protezione della regola di riservatezza (“l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate”) accordata alle informazioni (“compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”) che riguardino i concorrenti delle procedure di evidenza pubblica.

Un principio derogabile soltanto in particolari ed espresse ipotesi (ove, cioè, lo consenta la “legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni”).

Il che si traduce nella peculiare legittimazione prevista dall’art. 53 del d.lgs. 50/2016 (che riguarda il novero dei partecipanti alla selezione controversa, al quale la ricorrente è estranea per sua stessa ammissione) o nella legittimazione sostanziata da un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (art. 22, comma 1, lett. b) della legge 241/1990)”.

Importante è dunque sottolineare come la disciplina europea sia più propensa a tutelare la riservatezza degli operatori economici rispetto al legislatore domestico, che esalta sempre e comunque il ruolo della trasparenza, limitabile solo in caso di segreti tecnici e commerciali.

Ciò si pone in contrasto dunque con il chiaro disposto della direttiva appalti, per la quale detti segreti sono contemplati ma non esauriscono il novero degli atti per i quali il diritto alla riservatezza da garantirsi agli operatori economici deve prevalere sul generale principio di trasparenza.

Cfr. altresì la posizione del Tar romagnolo qui proposta, secondo il quale “la speciale disciplina contenuta nell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 (ivi ricompreso l’espresso richiamo all’applicabilità delle regole in materia di diritto di accesso ordinario) deve considerarsi come un caso di esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013″.

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