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13/09/2019 - Appalti: escluso l’accesso civico generalizzato agli atti di gara

tratto da self-entilocali.it
Pubblicato il 12 settembre 2019

E’ esclusa in via assoluta l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
L’accesso civico generalizzato è stato introdotto dal d.lgs. 97/2016, pertanto, laddove il Legislatore avesse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici, lo avrebbe inserito nel Codice dei contratti pubblici con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 56/2017.
Al contrario, l’articolo 53 del d.lgs. 50/2016, in merito alla conoscibilità degli atti di gara fa espresso rinvio agli artt. 22 e ss della legge 241/1990, limitando l’accesso agli atti di gara esclusivamente a coloro che siano portatori di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata.
Questo l’importante principio sancito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 5503/2019, con cui ha respinto il ricorso presentato da un’impresa avverso il diniego all’istanza di accesso civico generalizzato, avente ad oggetto gli atti di una procedura di gara indetta da un ente locale.
L’Istituto dell’accesso civico così detto “generalizzato” è stato introdotto nell’Ordinamento dal d.lgs. 97/2016, che ha modificato l’articolo 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013, stabilendo che “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione (…), nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis”.
L’accesso generalizzato è strettamente collegato agli obblighi di pubblicazione, ai fini della riduzione del rischio corruzione (ex lege 190/2012, e disciplina la facoltà, riconosciuta a chiunque, di conoscere atti e dati della p.a., incontrando, quali unici limiti, da una parte, il rispetto della tutela degli interessi pubblici e/o privati indicati all’art. 5-bis del citato decreto 33/2013.
La questione dell’applicabilità dell’accesso civico generalizzato agli atti di gara e a quelli della fase esecutiva di un affidamento è stata oggetto di pronunce giurisprudenziali contrastanti.
Un orientamento della giurisprudenza amministrativa sosteneva che i documenti relativi alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto fossero accessibili solo tramite l’accesso ex artt. 22, ss. legge 241/1990, espressamente richiamato dall’art. 53 d.lgs. n. 50/2016, restando quindi esclusi dall’accesso civico generalizzato (T.A.R. Emilia Romagna, sent. 197/2018; T.A.R. Lombardia, sent. 630/2019).
In base a un diverso orientamento, avrebbe dovuto riconoscersi l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici, considerato che il rinvio operato dal d.lgs. 5’0/2016, avrebbe dovuto essere inteso in via dinamica, tenendo conto della loro evoluzione storica (Cons. Stato, sent. 3780/2019; T.A.R. Lombardia, sent. 45/2019).
Inoltre, un ulteriore orientamento dei giudici amministrativi ha distinto tra dati, informazioni e documenti inerenti la fase esecutiva del rapporto, successiva all’aggiudicazione del contratto, per cui sarebbe stato ammissibile esclusivamente l’acceso agli atti ex lege 241/1990, mentre in merito agli atti relativi alla procedura di affidamento sarebbe stato ammissibile anche l’accesso civico generalizzato (Tar Toscana, sent. 577/2019).
Nel caso di specie, il Tar aveva accolto il ricorso avverso il diniego opposto da un Comune all’ostensione della documentazione inerente l’esecuzione di un servizio, in quanto, pur applicandosi ai contratti d’appalto l’articolo 53 del d.lgs. 50/2016, la materia degli appalti pubblici non sarebbe esclusa dall’ambito di applicazione dell’articolo 5-bis del d.lgs. 33/2013 elenca in modo tassativo gli ambiti sottratti alla regola generale della trasparenza, senza contemplare fra le materie escluse quella degli appalti pubblici.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che l’accesso ai documenti amministrativi è regolato da tre diversi sistemi, ciascuno caratterizzato da propri presupposti, limiti ed eccezioni: l’accesso documentale, l’accesso civico e l’accesso civico generalizzato.
Ciascun istituto è pari ordinato rispetto all’altro e opera nel proprio ambito, quindi, non vi è assorbimento dell’una fattispecie in un’altra, né può dirsi prevalente una disposizione successiva rispetto alla precedente, avendo ambiti di applicazione diversi, costituendo quindi ciascuna una norma speciale rispetto alle altre.
Gli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici sono oggetto di una disciplina speciale, che rappresenta un complesso normativo chiuso, comprendente anche la regolamentazione dell’accesso agli atti.
In tale prospettiva, risulta giustificata la scelta di non consentire un accesso indiscriminato a soggetti non qualificati, trattandosi di documentazione, da un lato, assoggettata a un penetrante controllo pubblicistico da parte di enti istituzionalmente preposti alla vigilanza e, dall’altro, coinvolgente interessi di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha infatti chiarito che la legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
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