Nomina del RPCT nelle società controllate pubbliche alla luce del PNA 2019/2021
di Maurizio Lucca
La figura del Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT) assume un ruolo centrale nelle politiche dell’“anticorruzione”, una funzione pubblica determinante nella redazione del Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (PTPCT), essendo il soggetto che a livello territoriale (locale) indica le misure di prevenzione[1], oltre a ricoprire compiti di vigilanza, controllo, monitoraggio, quale interlocutore diretto dell’ANAC e delle singole P.A.[2]
Il D.Lgs. n. 97/2016 ha previsto, altresì, che l’organo di indirizzo assicuri al RPCT poteri e funzioni idonei a garantire lo svolgimento dell’incarico con autonomia ed effettività, disponendo anche le eventuali modifiche organizzative a ciò necessarie (art. 1, comma 7, della Legge n. 190/2012).
In relazione al contesto applicativo delle misure (e della loro estensione) la nomina del RPCT può variare secondo il loro ambito soggettivo, inteso come soggetto destinatario della disciplina e delle indicazioni ANAC, rilevando che semplificazioni – in funzione della redazione del PTPCT – sono previste solo per i “piccoli Comuni” (popolazione inferiore a 15.000/5.000 abitanti) in base all’Approfondimento I/4 del PNA 2016 e Approfondimento IV dell’Aggiornamento al PNA 2018[3].
È noto che l’art. 1, co. 2 bis, della Legge n. 190/2012 identifica le Pubbliche Amministrazioni e gli altri soggetti (in una visione comunitaria di P.A./organismo pubblico ed in relazione alle categorie di enti e all’attività propria di ciascuna categoria “in quanto compatibile”) tenuti all’adozione del PTPCT o di misure di prevenzione della corruzione integrative rispetto a quelle adottate ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 recante «Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300», segnando – all’art. 2 bis del D.Lgs. n. 33/2013 – il quadro di riferimento per le misure della “Trasparenza” («Ambito soggettivo di applicazione»).
Da un punto di vista generale, per l’individuazione dell’ambito soggettivo, l’Autorità ha dato indicazioni con:
·la delibera n. 1310 del 28 dicembre 2016, «Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016»;
·la delibera n. 1134 dell’8 novembre 2017, recante «Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici».
L’art. 1, comma 7, della Legge n. 190/2012, come novellato dall’art. 41, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 97/2016 prevede che l’organo di indirizzo individui un RPCT di norma tra i dirigenti di ruolo in servizio (non più, come nella precedente versione della norma, in via prioritaria i dirigenti amministrativi di prima fascia quali soggetti idonei all’incarico), in mancanza dei quali potrà essere individuato (con motivazione rafforzata) in un dipendente con posizione organizzativa o, comunque, in un profilo non dirigenziale che garantisca comunque le idonee competenze.
Nel PNA 2019/2021 (in consultazione) si ammette che avendo il legislatore ribadito che l’incarico di RPCT sia attribuito di norma a un dirigente di ruolo in servizio, deve considerarsi come un’assoluta eccezione la nomina di un dirigente esterno, rilevando che non appare coerente con i requisiti di legge la nomina di un dirigente che provenga direttamente da uffici di diretta collaborazione con l’organo di indirizzo laddove esista un vincolo fiduciario[4].
Va osservato, da subito, che nelle società controllate pubbliche (ex art. 2 bis, comma 2, del D.Lgs. n. 33/2013)[5] l’obbligo di adottare misure di prevenzione della corruzione, a integrazione di quelle contenute nel modello organizzativo di cui al D.Lgs. 231/2001, richiede una valutazione annuale di idoneità delle misure a prevenire il rischio rispetto alle vicende occorse all’ente nel periodo di riferimento, diversamente dal modello 231, che risponde ad altri scopi (ad es. al verificarsi di determinati eventi, quali la modifica della struttura organizzativa dell’ente o di esiti negativi di verifiche sull’efficacia).
Ciò posto, la nomina del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, è rimessa all’organo di indirizzo della società, consiglio di amministrazione o altro organo con funzioni equivalenti, e, in adesione a quanto sostenuto in premessa, le funzioni di RPCT debbano essere svolte da un dirigente in servizio della società, stante il divieto, stabilito all’art. 1, comma 8, della Legge n. 190/2012, di affidare l’attività di predisposizione del PTPCT a soggetti estranei all’Amministrazione.
Nel cit. PNA 2019/2021 viene posta l’attenzione su quelle società sia prive di dirigenti o dove i dirigenti siano in numero limitato e risultino tutti assegnati allo svolgimento di compiti gestionali nelle aree a rischio corruttivo, dove l’incarico di RPCT può essere affidato a un profilo non dirigenziale che garantisca comunque le competenze adeguate.
In tale ipotesi, si invita il consiglio di amministrazione o l’amministratore ad esercitare una vigilanza stringente sulle attività del soggetto incaricato.
Si ammette, altresì, un ulteriore opzione, seppure in circostanze eccezionali, di affidare l’incarico di RPCT a un amministratore privo di deleghe gestionali, suggerendo alle società di ridotte dimensioni appartenenti a un gruppo societario di nominare almeno un referente del RPCT della capogruppo, nel caso sia stata predisposta un’unica programmazione delle misure di prevenzione, ai sensi della cit. Legge n. 190.
L’Autorità, sempre dalla lettura del PNA in consultazione, ritiene di escludere che il RPCT possa far parte dell’Organismo di vigilanza (OdV), nominato ai sensi del D.Lgs. 231/2001 con compiti di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del modello di organizzazione e gestione, considerate le diverse funzioni attribuite dalle rispettive normative di riferimento (stesse considerazioni per il collegio sindacale ex 2403 ss.).
Le Linee guida ANAC n. 1134/2017, al punto 3.1.2., analizza il procedimento di nomina del RPCT nelle società in controllo pubblico, indicando:
·eventuali modifiche statutarie per individuare il soggetto abilitato alla nomina (segnato nell’organo di indirizzo, consiglio di amministrazione o altro organo con funzioni analoghe);
·unificando le funzioni di responsabile della prevenzione con quello della trasparenza, salvo motivata differenziazione;
·il dovere di comunicazioni all’ANAC la nomina del RPCT (vedi, portale on line);
·l’individuazione deve ricadere in un dirigente in servizio nella società, con esclusione di un soggetto esterno alla stessa;
·il soggetto individuato deve avere dimostrato una condotta integerrima, valutando ex ante l’assenza di conflitti di interessi e l’esposizione in aree a maggior rischio corruttivo;
·in assenza di dirigenti o di un limitato numero (ovvero, qualora esposti in aree a rischio corruttivo) l’individuazione potrà essere anche di un profilo non dirigenziale;
·un ulteriore opzione (per le società di ridotte dimensioni) potrà ricadere in un amministratore purchè privo di deleghe gestionali;
·in presenza di (piccole) società appartenenti ad un gruppo societario il RPCT potrà rimanere quello della società capogruppo con l’individuazione di un referente per le altre società del gruppo;
·il RPCT non può coincidere con l’Organismo di vigilanza (OdV) o altro organismo con compiti analoghi, compreso quello preposto alle attestazioni degli obblighi di pubblicazione (OIV o Nucleo di valutazione).
In termini diversi, non potrà ricoprire le funzioni di RPCT un soggetto deputato alla vigilanza e al controllo per evidenti ragioni di incompatibilità e conflitto di interessi non potendo coesistere due funzioni (ontologicamente) coincidenti, pur distinte per ruoli.
A bene vedere, vi è una graduazione sull’individuazione del RPCT in relazione diretta con l’organizzazione e la dimensione della società, dovendo rafforzare la motivazione qualora si intenda procedere con un soggetto diverso dal dirigente.
A conclusione, l’ANAC dichiara che la soluzione in merito alla individuazione del RPCT è «a ogni modo rimessa all’autonomia organizzativa propria di ciascuna società/ente, sulla base di un’adeguata motivazione in ordine alla scelta», confermando la portata operativa del PNA e delle Linee Guida, quali atti di indirizzo per i soggetti destinatari della disciplina, dovendo rammentare che la soft law (anche le linee guida non vincolanti) in ragione dell’autorevolezza dell’autorità emanante, impongono alle Amministrazioni di motivare congruamente sulle ragioni per cui eventualmente decidano di non seguire le indicazioni (o le soluzioni interpretative) proposte.
Le Amministrazioni e le società partecipate potranno non osservare le indicazioni se la peculiarità della fattispecie giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC, ovvero se, sempre la vicenda puntuale, evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa; al di fuori di queste ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, applicando i principi giurisprudenziali sperimentati con riguardo alla violazione delle circolari[6].
Il quadro di riferimento del PNA e le Linee guida ANAC n. 1134/2017 segnano delle indicazioni cogenti per i loro destinatari: un atto di indirizzo che dovrà essere recepito a livello dei singoli soggetti, con una finalità di orientare sulle misure concrete di prevenzione della corruzione e della trasparenza: la nomina del RPCT non potrà prescindere da tali scenari, selezionando i soggetti più capaci ad assumere il ruolo terzo e indipendente rispetto all’organizzazione, motivando eventuali tipologie derogatorie.
Rimane nello sfondo, di questa analisi giuridica, una considerazione che desta più di qualche perplessità, ovvero se effettivamente la corruzione possa essere affrontata attribuendo ad un soggetto interno (non terzo), individuato dal vertice politico – amministrativo (magari soggetto allo spoil system), il compito di prevenire la corruzione adottando delle misure “sulla carta”, senza una reale indipendenza e autonomia, senza gli strumenti di investigazione necessari (isolato), sommerso di adempimenti e monitoraggi, di oneri formali (a volte privi di ragione, ragionevolezza e proporzionalità), quando nel contesto ordinamentale sono presenti più di qualche Autorità esterna deputata (solo) a tali compiti.
La corruzione è un fenomeno mondiale e risalente storicamente.
Sarebbe pretendere troppo di applicare il buon senso e investire in cultura della legalità piuttosto che comporre ancora incessantemente norme e regole (già presenti), rinnovando annualmente tutte le misure di prevenzione della corruzione (con controlli semestrali e altri piani da rinnovare), quando alla fine non vi è alcuna certezza (della pena): «quello che poi maggiormente mi stupisce nei discorsi di questi dotti, è che essi mentre dichiarano di non sapere in tempi tranquilli governare uno stato, poiché non hanno esperienza di governo né si sono preoccupati di acquistarla, affermino poi di poter essere di aiuto nell’ora del pericolo»[7].
(Avv. Maurizio LUCCA, Segretario comunale e Manager di rete)
[1] L’attività di elaborazione del Piano, nonché delle misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate, ai sensi del D.Lgs. 231/2001, non può essere affidata a soggetti estranei all’Amministrazione (art. 1, comma 8), ma spetta al RPCT; le modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 97/2016 (art. 41, comma 1, lett. g)) hanno confermato tale disposizione.
[2] I compiti del RPCT sono elencati diffusamente nella Delibera ANAC n. 840 del 2 ottobre 2018.
[3] Riconfermate dall’ANAC con la Delibera n. 881 del 25 settembre 2019, «Unioni di Comuni: adozione con modalità semplificate del Piano Triennale di Prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPCT)».
[4] A tal proposito, sorprende l’indicazione normativa del Segretario Comunale quale RPCT («Negli enti locali, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza è individuato, di norma, nel segretario o nel dirigente apicale, salva diversa e motivata determinazione», comma 7, secondo periodo della Legge n. 190/2012) con il pronunciamento della Corte Cost. n. 23/2019 dove l’elemento fiduciario risulta rilevante per l’ammissibilità dello spoils system: la «scelta del segretario… fiduciaria e condotta intuitu personae».
[5] Cfr. l’art. 2, comma 1, lett. m) del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (TUSP), «le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)»; dove la lett. b) definisce “controllo” «la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo».
[6] Cfr. Cons. Stato, sez. I, parere 17 ottobre 2019, n. 2627.
[7] CICERONE, Dello Stato, Libro I, VI.
