11/07/2019 – Affidamenti sottosoglia e principio di rotazione

di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

Il TAR della Lombardia, sezione di Brescia, con la sentenza 27 giugno 2019, n. 599, nell’accogliere il ricorso di un Consorzio nei confronti di un Comune, ha affermato che per la stazione appaltante vi è un obbligo di rispettare il cd. principio di rotazione anche negli affidamenti sotto soglia.

Un consorzio ha impugnato la determinazione di un Comune con la quale è stata aggiudicata in favore di una società di persone una gara indetta dallo stesso Comune per l’affidamento del servizio di riparazione dei veicoli in dotazione all’amministrazione, per gli anni 2019-2020.

L’intimata Amministrazione pubblicava l’avviso esplorativo nel 12 novembre 2018, pubblicato sul sito istituzionale, preordinato ad acquisire le manifestazioni d’interesse da parte di qualsivoglia operatore economico interessato alla procedura negoziata.

Manifestato il proprio interesse, il Consorzio veniva invitato, a presentare offerta per la “procedura negoziata da espletarsi mediante la piattaforma ARCA SINTEL per l’affidamento del servizio di periodica manutenzione dei mezzi di trasporto di proprietà comunale opere da meccanica ed elettrauto per gli anni 2019 e 2020 (….) , del valore complessivo di Euro 69.825,00, IVA compresa”.

Il Comune nell’invitare alla procedura in oggetto parte ricorrente e la controinteressata avrebbe eluso l’applicazione del principio di rotazione degli inviti; né , a tale proposito, sarebbe stata ostesa alcuna valida e stringente motivazione nei documenti di gara, salvo in tal senso provvedere solo in sede di adozione della determina di aggiudicazione.

Il Consorzio ricorrente ricorda che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

La ditta controinteressata è stata aggiudicataria dei due precedenti affidamenti, seppur “diretti” nonostante la continuità temporale imponesse un unico affidamento sopra la somma di euro 40.000 ad evidenza pubblica – dal giugno 2016 al dicembre 2018.

Le Linee Guida ANAC n. 4, nel ribadire che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse”, specificano che “il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richieda un onere motivazionale più stringente”.

Il Codice dei contratti pubblici avrebbe “anticipato” la rotazione (per le procedure che prevedono un confronto competitivo) al momento della scelta dei soggetti da invitare e non al risultato degli inviti e cioè l’affidamento; con la conseguenza che il “principio di rotazione” contemplato negli artt. 36, comma 1, e 63, comma 6, del Codice stesso si riferisce propriamente agli “inviti”, nell’intento di assicurare una piena turnazione degli operatori che potrebbero aspirare al contratto.

Il Consorzio ricorrente deduce la violazione dell’art. 95, D.Lgs. n. 50 del 2016, che ha stabilito che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rappresenta il criterio ordinario di selezione delle offerte, mentre il criterio del prezzo più basso può trovare applicazione solo eccezionalmente, laddove la legge lo consenta.

Il Consorzio ricorrente ricorre con una articolata serie di censure; nel caso in esame si evidenziano le seguenti due motivazioni:

1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 36 e 83, D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 – principio di rotazione degli inviti; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti. Sviamento di potere;

2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 36 e 83, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – principio di rotazione degli inviti; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti. Sviamento di potere. Difetto di motivazione.

Per i giudici di prime cure è fondata l’argomentazione con la quale parte ricorrente deduce la violazione, ad opera della Stazione appaltante, del principio di rotazione.

Va, innanzitutto, confermato il principio di carattere generale in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.

Il principio di rotazione , che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte , è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso”, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per il TAR rileva , quindi, il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.

La norma di cui all’art. 36, D.Lgs. 50 del 2016 (a mente del quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli artt. 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”) :

– se, con ogni evidenza, è preordinata a scongiurare la creazione (e/o il consolidamento) di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici; favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive;

– si riferisce non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.

Il TAR ricorda che se è vero che, “ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4)”, è parimenti vero che:

– l’anzidetto avviso è stato rivolto, anche, nei confronti della ditta che già svolgeva il servizio (consumandosi, con tale atto, una violazione del principio di rotazione, in un momento, anteriore alla manifestazione di interesse, nel quale la S.A. non poteva conoscere quanto operatori avrebbero favorevolmente corrisposto all’avviso medesimo);

– la motivazione risulta ostesa nell’atto con cui si è proceduto all’affidamento, laddove le ragioni (eventualmente derogatorie) all’applicazione del principio in discorso avrebbero dovuto essere esternate fin dal primo atto riguardante la manifestazione della volontà di individuare un privato contrante per l’affidamento del servizio di che trattasi.

Va, in proposito, ulteriormente ribadito come l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia sia volto – intrinsecamente – a tutelare le esigenze della concorrenza, in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticompetitiva da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la determinazione della stazione appaltante di aggiudicazione dell’affidamento nei confronti della ditta che già gestiva il servizio in precedenza.