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11/02/2019 - Gli effetti degli illeciti antitrust nell’ambito degli appalti pubblici

tratto da ildirittoamministrativo.it

Gli effetti degli illeciti antitrust nell’ambito degli appalti pubblici

di CLAUDIA D’URSO

 

 La disciplina

Con l’avvento del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, di cui al d.lgs. n. 50/2016, il settore degli appalti pubblici ha subito una ingente riforma, creando spesso situazioni di incertezza giuridica e difficoltà ermeneutiche nell’applicazione delle disposizioni. L’omogeneità di prassi delle stazioni appaltanti, richiede non soltanto dal punto di vista tecnico dei chiarimenti atti ad evitare l’emanazione di provvedimenti illegittimi, ma anche dal punto di vista concorrenziale il rispetto del contemperamento del principio del favor partecipationis con quello della par condicio competitorum. L’illecito concorrenziale assurge quindi all’interno di questo nuovo contesto apportato dalle recenti riforme, come motivo ostativo alla stessa partecipazione alle gare indette per l’affidamento di commesse pubbliche degli operatori economici, nel caso si fossero “macchiati” del compimento di tale tipologia di illecito, posto in essere nel medesimo mercato e avente effetto all’interno della contrattualistica pubblica. La stessa giurisprudenza ha chiarito come il perseguimento della tutela della concorrenza, come condizione di efficienza, collida con la sussistenza dell’accertamento di un illecito antitrust in sede di gara, in quanto verrebbero meno gli elementi dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico, tale da ledere il rapporto fiduciario intercorrente con l’amministrazione procedente. Dalla stessa disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), si evince che la categoria meramente esemplificativa, e non tassativa, dei gravi illeciti professionali, costituisca motivo di esclusione da parte della stazione appaltante, se non in via automatica, attraverso un’attività istruttoria e con l’assunzione di mezzi di prova adeguati, tali da colmare in maniera più che rigorosa la motivazione che incornicia il provvedimento di esclusione. Ed è all’interno della stessa motivazione, che la valutazione dei fatti dovrà essere sussunta all’interno della fattispecie astratta, tale da minare la moralità professionale dell’impresa partecipante e la sua stessa partecipazione alla gara di appalto. Il presente articolo si presenta quindi come un’analisi dell’illecito concorrenziale all’interno della disciplina degli appalti pubblici, alla luce del vivace dibattito tra le stesse Autorità indipendenti, quali l’ANAC e l’AGCM, protagoniste della regolamentazione del settore mediante atti e pareri di natura vincolante e non vincolante, quali le Linee Guida.

L’art. 80, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 prevede infatti che l’ANAC, con proprie Linee guida da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del Codice stesso, possa precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione in esame e individuare quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai fini della medesima disposizione. Sulla base di tale previsione, l’Autorità ha predisposto le Linee guida recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice». Lo stesso art. 80, al comma 13, precisa inoltre con chiarezza la finalità di tali Linee Guida, ovvero quella di “garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti”. Come osservato dal Consiglio di Stato, tali Linee guida non sono vincolanti, a causa della loro natura meramente eventuale; è bene rilevare nella prassi applicativa la loro utilità quindi come strumento di orientamento per l’attività delle stazioni appaltanti. Infatti la valenza esemplificativa delle fattispecie indicate in via generica dal Codice necessita di chiarimenti ed indicazioni operative da parte dell’Autorità circa l’individuazione dei mezzi di prova adeguati. La ratio di tale funzione orientativa consiste nell’assicurare delle condotte omogenee da parte delle stazioni appaltanti, garantendo così certezza giuridica agli operatori economici. Ravvisa infatti l’Autorità, nella premessa alle Linee guida n. 6, aggiornate al correttivo del Codice, ovvero al d.lgs. n. 56/2017, che il verificarsi delle fattispecie esemplificative non dà luogo ad alcuna esclusione di tipo automatica del concorrente, bensì comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti posti in essere dagli operatori economici; tale attività è da considerarsi di natura discrezionale. L’estensione della fattispecie ad ipotesi non espressamente previste dalle Linee guida, è delimitata pertanto alla ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi indicati dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice.

E’ bene precisare, al riguardo, che il Consiglio di Stato, con il Parere n. 1503 del 14 settembre 2017, abbia fornito inoltre alcuni chiarimenti circa la portata applicativa dell’art. 80, conferendo un parere consultivo di natura tecnica favorevole all’adozione delle linee guida ANAC n. 6, le quali, costituiscono quindi lo strumento di orientamento adoperato dalle stazioni appaltanti in fase di gara. Il Consiglio ha infatti fornito il discrimen all’interno dello stesso articolo 80, circa le situazioni di potere vincolato e viceversa di ampio potere discrezionale cui ciascuna amministrazione è assoggettata. L’art. 80, pertanto, nel disciplinare i motivi di esclusione, al comma 1, dispone l’esclusione automatica degli operatori economici, senza che vi sia alcun tipo di apprezzamento di natura discrezionale da parte della stazione appaltante, in caso di condanna definitiva, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per taluni reati specificamente indicati. In questi casi, il potere attribuito alla stazione appaltante è totalmente vincolato, essendo obbligata quest’ultima ad accertare l’oggettiva presenza del presupposto previsto dalla norma per procedere all’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

Viceversa, l’ipotesi di esclusione “per grave illecito professionale”, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), richiede che la sussistenza del presupposto in presenza del quale deve essere disposta l’esclusione debba essere valutato dalla stazione appaltante nell’esercizio del potere discrezionale attribuitole nell’espletamento della sua attività. Pertanto, tale accertamento dovrà essere effettuato mediante un’analisi della sussistenza in concreto dei presupposti, e, se del caso, mediante un provvedimento di esclusione dotato di una congrua motivazione. L’attività della stazione appaltante, infatti, in quest’ultimo caso, è parzialmente vincolata, non essendo legittima l’emanazione di provvedimenti di esclusione del tutto automatici, e senza che vi sia una sufficiente motivazione atta a fornire una attenta disamina dei motivi posti alla base dell’accertamento dei presupposti di esercizio di tale potere. Il Consiglio, infatti, all’interno del suindicato Parere, precisa che la circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato, tale da non descrivere in maniera tassativa ed esaustiva attraverso la fattispecie astratta il fatto produttivo di effetti giuridici, ma rinvia la sussunzione del fatto concreto nella fattispecie astratta tramite l’attività di tipo integrativa dell’interprete, che dovrà ricorrere all’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici. Talché, è solo la valutazione della stazione appaltante che potrà ritenere sussunta la fattispecie concreta nel concetto di grave illecito professionale descritto in astratto dalla norma. Tali Linee Guida assurgono infatti a parametro entro il quale l’amministrazione procedente potrà muoversi nel comminare provvedimenti di esclusione, che presuppongono un accertamento ampiamente discrezionale e, in questo senso, difficilmente censurabile in sede di impugnazione innanzi al Giudice amministrativo[1]. La congruità della motivazione dovrà essere infatti raffrontata con riferimento al disposto delle Linee guida, in quanto “se l’esclusione per grave illecito professionale costituisce atto vincolato, l’accertamento del relativo presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante[2]”. Inoltre la stessa giurisprudenza ha chiarito che tale operazione di sussunzione del fatto concreto nella categoria astratta, pur se tassativamente individuata dal legislatore, “implica una spedita della discrezionalità tecnica, sindacabile dal Giudice Amministrativo nei soli limiti della manifesta irragionevolezza, palese illogicità e/o chiaro travisamento dei fatti[3].

Una volta chiarito la differenza tra potere totalmente vincolato e parzialmente vincolato attribuito alla stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa, è bene procedere alla analisi delle differenti Linee Guida emanate dall’ANAC, scaturite prima e dopo le modifiche apportate dal correttivo al Codice, mediante il d.lgs. n. 56/2017. L’aggiornamento delle suindicate Linee Guida, ha infatti inciso sulla natura dei provvedimenti emanati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che concernono le “altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico”, ovvero le cause di esclusione che rilevano nell’ambito delle gare ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice. Infatti la sussistenza del compimento di illeciti professionali gravi da parte dell’operatore economico, tali da rendere dubbia la sua integrità, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, osta alla sua partecipazione alla gara per l’affidamento di commesse pubbliche. Per chiarire meglio la portata applicativa di tale definizione fornita dal legislatore di “gravi illeciti professionali”, di carattere meramente esemplificativo, l’ANAC in un primo momento, con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aveva emanato le Linee guida n. 6, di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, prevedendo come causa di esclusione i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.

La definitività di tali provvedimenti, oggetto di accertamento da parte dell’Autorità de quo, costituivano, in un primo momento, motivo di esclusione da parte delle gare per l’affidamento di commesse pubbliche, in quanto cause ostative alla sussistenza dei requisiti di moralità e di affidabilità, tali da inficiare il profilo della professionalità del concorrente. L’impresa che si sarebbe macchiata del compimento di tali gravi illeciti professionali, avrebbe dato seguito ad un provvedimento di esclusione da parte della stazione appaltante. Premesso che i provvedimenti dell’AGCM, possono essere impugnati innanzi all’autorità giurisdizionale di tipo amministrativo, ovvero innanzi al Tar del Lazio, e, in sede di appello, come autorità di ultima istanza, innanzi al Consiglio di Stato, è bene rilevare che sarebbe stato necessario come presupposto applicativo della fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), la loro inoppugnabilità o il formarsi del giudicato in senso formale.

Con l’emanazione del correttivo al Codice dei contratti pubblici, il d.lgs. n. 56/2017, l’ANAC ha proceduto all’aggiornamento di tali Linee Guida n. 6, con la delibera n. 1008 dell’11 ottobre 2017. Data la natura meramente esemplificativa delle ipotesi suscettibili di integrare un grave illecito professionale, tale Autorità ha inteso individuare tra le situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico “i provvedimenti esecutivi dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette e per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”. Pertanto ai fini della sussistenza di gravi illeciti professionali, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), sarebbero necessari provvedimenti sanzionatori, meramente esecutivi, dell’Autorità, che riguardano illeciti antitrust gravi tali da avere effetto nell’ambito della contrattualistica pubblica, nonché posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare. Il perimetro circa la causa di esclusione viene quindi delimitato dal mercato rilevante entro cui l’operatore economico si sia candidato come miglior offerente, nonché dall’ambito della contrattualistica pubblica come terreno di pertinenza circa l’illecito oggetto di accertamento.

Nel concreto, la reale differenza che concerne le precedenti Linee Guida, a quelle aggiornate in seguito all’emanazione del correttivo al Codice dei contratti pubblici con il d.lgs. n. 56/2017, consta nella natura giuridica del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’Autorità de quo nei confronti dell’impresa concorrente. Se, in un primo momento, i provvedimenti dovevano essere stati oggetti di accertamento in via definitiva, ovvero vi si fosse creata una situazione di stabilità degli effetti giuridici, propria anche del giudicato, in un secondo momento si è voluta attribuire come causa di esclusione la mera esecutività del provvedimento stesso.

Tali modifiche hanno dato adito a talune critiche in sede di parere consultivo da parte del Presidente dell’AGCM, Giovanni Pitruzzella, il quale ha inteso fornire alcuni suggerimenti all’ANAC nella redazione di tali Linee Guida, al fine di creare una situazione di maggiore certezza giuridica. Incertezza applicative nell’ambito di tali fattispecie creano infatti maggiore contenzioso, nonché ledono l’agere amministrativo delle stazioni appaltanti, che non avrebbero un morbido terreno di base entro cui muoversi nell’esercizio della propria discrezionalità. Pitruzzella modula infatti, nel parere AS1474, alcune osservazioni sulle Linee guida n. 6, in merito alla natura meramente esecutiva dei provvedimenti sanzionatori dell’AGCM, constatando, in primo luogo, un possibile contrasto di tale indicazione con l’articolo 80, co. 10, del Codice dei contratti pubblici, che ha fissato la durata della causa di esclusione pari a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo. Già il Consiglio di Stato, nel parere n. 2286/2016, aveva osservato che per tale data non si intendeva quella del fatto, bensì quella del suo accertamento giudiziale definitivo. Pertanto la durata della causa di esclusione, ai sensi della suindicata norma, è pari a tre anni, decorrenti dalla data del provvedimento emanato dall’Autorità e divenuto inoppugnabile, perché decorsi i termini di impugnazione, o per il formarsi del giudicato formale, in seguito ad accertamento definitivo del giudice amministrativo. E proprio su tale contrasto che si andrebbe a formare, e che costituirebbe motivo di contenzioso ed avrebbe quindi effetti negativi sulle gare in corso, derivanti dal possibile esito divergente dei giudizi, che il Presidente Pitruzzella intende rilevare la preferenza ai provvedimenti divenuti inoppugnabili o che siano stati oggetto di pronuncia definitiva dal giudice amministrativo, come causa di esclusione. La mera esecutività di tali provvedimenti, potrebbe infatti avere effetti rilevanti sulle gare in corso, in quanto ancora suscettibili di controllo giurisdizionale, nonché di strumentali ricorsi in Cassazione che potrebbero quindi posticipare l’effetto di un accertamento ormai confermato dal giudice amministrativo. Tali criticità sarebbero infatti mosse in ossequio alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che intende ricondurre l’illecito concorrenziale all’ipotesi di esclusione del grave errore professionale, in quanto vi è compatibilità con gli artt. 49 e 56 TFUE della normativa nazionale volta ad escludere la partecipazione ad una procedura pubblica di appalto di un operatore economico che abbia commesso “un’infrazione al diritto della concorrenza, constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato, per la quale gli è stata inflitta un’ammenda[4]”. Lo stesso principio della Corte, intende fare riferimento infatti al considerando 101 della direttiva 2014/24, il quale stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di escludere operatori economici, per errori gravi nell’esercizio della propria attività professionale, come la violazione di regole in materia di concorrenza, in quanto vi sarebbe una lesione del rapporto fiduciario tra impresa e amministrazione procedente, tale da metterne in discussione la sua integrità e moralità professionale.

Inoltre, nel suindicato parere si fa accoglimento delle indicazioni nelle Linee Guida circa la possibilità per le imprese di provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare l’integrità e l’affidabilità per l’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione, per mezzo dell’istituto del c.d. self-cleaning. Tale ipotesi, tali da ingenerare nella stazione appaltante una sorta di ravvedimento, e quindi uno “ius poenitendi”, consentono quindi di dimostrare a ciascun operatore economico la propria affidabilità e integrità professionale tale da godere del rapporto fiduciario con l’amministrazione procedente, nonostante la sussistenza di una delle cause di esclusione che potrebbe inficiare l’instaurarsi dello stesso. Si tratta quindi di un meccanismo altamente discrezionale, recepito all’interno dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, ai commi 7 e ss.  Il limite circa l’applicazione del meccanismo di self-cleaning al comma 1, dell’art. 80, concerne però solamente le sentenze di condanna a pena detentiva non superiore ai 18 mesi e a quelli di sentenza che abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione.  Spetta quindi all’amministrazione valutare tale ravvedimento da parte dell’impresa, posto che qualora essa reputi tali elementi come sufficienti, non emetterà alcun provvedimento di esclusione. Viceversa, qualora l’impresa concorrente non riuscisse a dimostrare la propria affidabilità, la stazione appaltante potrà quindi emanare un provvedimento discrezionale di esclusione, di tipo parzialmente vincolato. Esso quindi dovrà essere dotato di una congrua motivazione, oggetto di comunicazione altresì all’operatore economico stesso. In ogni caso, l’impresa concorrente non potrà beneficiare del self-cleaning quando sia stata esclusa con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza – ovvero, tre anni decorrenti dalla data del suo accertamento giudiziale definitivo, se non vi è sancita nella sentenza la durata della pena accessoria[5].

Il paragrafo 7.3 di tale Linee Guida, afferma infatti che tale operazione di ravvedimento dovrà avvenire in contraddittorio con l’interessato, a tutela e a garanzia del proprio diritto di difesa, e che il provvedimento di esclusione eventualmente comminato dovrà essere, a pena di illegittimità, dotato di una congrua motivazione. Inoltre ciascuna stazione appaltante dovrà valutare con massimo rigore, le misure di self-cleaning adottate nell’ipotesi di violazione del principio di leale collaborazione con l’amministrazione.

In conclusione, il Presidente dell’AGCM nel suindicato parere, oltre a fornire con nota positiva di accoglimento le novità in merito all’istituto del self-cleaning nelle Linee Guida n. 6, così come aggiornate all’emanazione del correttivo al Codice dei contratti pubblici, soprattutto nel caso di dotazione di efficaci programmi di compliance, nonché l’adesione a programmi di clemenza che hanno consentito l’accertamento dell’illecito o che consentano l’accertamento di altri illeciti, o l’avvenuta sostituzione del management responsabile dell’illecito, intesi come fatti che possono essere presi in considerazione dalla stazione appaltante tali da dimostrare il suo concreto ravvedimento, e quindi la sua affidabilità professionale, suggerisce una modifica circa la natura dei provvedimenti sanzionatori dell’Autorità, idonei ad integrare una causa ostativa alla partecipazione all’espletamento della gara ad evidenza pubblica. In particolare secondo il Presidente dell’AGCM, sarebbe opportuno, oltre ad escludere gli illeciti professionali in materia di pratiche commerciali scorrette come motivi di esclusione, in quanto non riferibili all’interno della contrattualistica pubblica, modificare il par. 2.2.3.1 delle citate Linee Guida, al fine di conferire una rilevanza ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente “ai provvedimenti divenuti inoppugnabili o definitamente confermati dal giudice amministrativo, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che contengono l’accertamento di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”. La sottile linea di differenza che demarca la tipologia dei provvedimenti presi in considerazione da tali Linee Guida, infatti, potrebbe essere non soltanto fonte di incertezze applicative da parte della stazione appaltante, con conseguente aumento del contenzioso, ma anche di strumentali impugnazioni di quei eventuali provvedimenti meramente esecutivi, emanati dall’Autorità, sui quali basterebbe che fossero oggetto di gravame, tali da renderli inefficaci ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento di commesse pubbliche.

L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 disciplina i motivi di esclusione dalle gare, delineando i requisiti di carattere generale, definiti dalla prassi come requisiti “soggettivi” o di “moralità”, che i concorrenti devono possedere per partecipare all’espletamento delle gare pubbliche.  A differenza del sistema previgente, di cui all’art. 38, comma 1 lett. f) del codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 163/2006, che contemplava ipotesi di grave errore professionale come ostative alla partecipazione dell’operatore economico alla procedura di gara, il nuovo art. 80 delinea una fattispecie più ampia di cause di esclusione, rispetto al passato, conforme alla disciplina europea posta dalle direttive del 2014. Inoltre, in ossequio al principio di tassatività delle clausole di esclusione, già presente nel codice del 2006, all’art. 46, comma 1-bis, l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, al comma 8°, pone anch’esso il principio di tassatività, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis di gara che stabiliscano cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate. Dal combinato disposto degli artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50/2016, si presta così ossequio alla tesi sostanzialistica costruita dalla giurisprudenza amministrativa più recente, per la quale le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica[6]. Infatti, qualora le disposizioni contenute nella lex specialis non risultassero chiare, al contrario ambigue o di difficile interpretazione, dovranno essere oggetto di applicazione secondo i canoni della proporzionalità e della ragionevolezza, per evitare così rigorosi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione[7]. L’azione amministrativa deve essere infatti volta alla tutela della massima partecipazione degli operatori economici sul mercato, in condizioni di trasparenza, di proporzionalità ed efficacia, al fine di una corretta allocazione delle risorse e senza che alcun fenomeno di tipo distorsivo porti inefficienza al sistema. La ratio pertanto della disciplina in esamina è la tutela della libertà di concorrenza in un’ottica di benessere in senso collettivo, senza che le restrizioni apportate al mercato comportino alcun danno, soprattutto nei confronti di quelle piccole e medie imprese, le quali, per le loro modeste dimensioni, potrebbero essere le prime a soffrire di comportamenti illegittimi da parte delle stazioni appaltanti.

Da una concezione contabilistica, in cui la procedura ad evidenza pubblica era finalizzata al solo interesse finanziario dell’amministrazione, ovvero al fatto che la procedura competitiva tra le imprese costituisse la modalità più efficace alla migliore spendita del denaro pubblico, si è infatti passati ad una concezione pro-concorrenziale, intesa come espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni del secolo scorso, nella quale le amministrazioni pubbliche creano un impatto concorrenziale in qualità di concedenti o committenti, per cui ogni singola gara viene ad espletarsi creando una sorta di micro-mercato. La tutela della concorrenza è infatti idonea a garantire una corretta ed efficiente allocazione delle risorse nel mercato[8].

E’ bene infatti chiarire che una parte delle cause di esclusione ha carattere assolutamente vincolato; un’altra parte invece lascia margini di discrezionalità alla stazione appaltante. Tale discrezionalità, però, ha chiarito la giurisprudenza, è la così detta discrezionalità monofasica, in modo da residuare in capo alla stazione procedente di valutare in ordine alla sussistenza o meno di determinati requisiti morali; qualora questi fossero insussistenti, la stessa è obbligata a procedere all’esclusione, non essendo titolare di alcun potere di ponderazione tra gli interessi in gioco o di valutazione nel merito.

Per questo sia il legislatore ordinario che il legislatore europeo si sono adoperati al fine di disciplinare le condizioni e le modalità di svolgimento della selezione degli operatori economici. La disciplina europea è tesa ad una selezione diretta a garantire la concorrenza, al fine di evitare restrizioni illegittime all’accesso del mercato degli appalti pubblici. L’art. 80 riprende infatti il contenuto dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, modellando le cause di esclusione, sia di carattere obbligatorio che di carattere facoltativo. Inoltre l’art. 80 riprende l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, e ne costituisce una rivisitazione ed un ampliamento: nel sistema previgente si prevedevano infatti i requisiti di ordine generale necessari a partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica. Il nuovo art. 80 invece individua quei requisiti “in negativo”, come cause di esclusione, la cui insussistenza rappresenta presupposto imprescindibile affinché un soggetto privato possa contrarre con la Pubblica Amministrazione[9].

Possiamo quindi affermare che le cause di esclusione sono suddivise in quattro gruppi: a) quelle dipendenti dalla sussistenza di condanne penali (comma 1); b) quelle derivanti da provvedimenti previsti dal Codice antimafia (comma 2); c) quelle concernenti la violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali (comma 4); d) e infine, quelle, anche se diverse tra loro, elencate nel comma 5, relative a: infrazioni delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro e ambiente; procedure concorsuali; illeciti professionali; conflitto di interessi; distorsione della concorrenza; sanzioni interdittive; varie tipologie di falsità nelle dichiarazioni o nei documenti; violazione del divieto di intestazione fiduciaria; omessa certificazione del rispetto delle norme sul diritto al lavoro dei disabili; omessa denuncia dei reati di concussione ed estorsione; controllo)[10]. Tale elenco rappresenta un carattere esemplificativo e non tassativo, per il quale il legislatore ha inteso dotare la stazione appaltante di maggiori poteri di discrezionalità, secondo un modello di esclusione ex ante. Il provvedimento, a pena di illegittimità, dovrà però essere ben motivato, in quanto è escluso che si abbia luogo ad una estromissione dell’operatore economico del tutto automatica.

Il comma 5 prevede infatti che l’operatore economico, che abbia posto in essere gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità e moralità, non possa concorrere all’espletamento della procedura di gara, ancor prima che la sua offerta venga sottoposta al vaglio. Orbene, bisognerebbe chiarire quale tipologia di illeciti rientrino in tale fattispecie. Il carattere esemplificativo di tale clausola, infatti, e non tassativo, prevede che dei chiarimenti in ordine alla tipologia dei gravi illeciti professionali che potrebbero inficiare il requisito della moralità e della professionalità dell’operatore economico e comportare quindi l’esclusione dall’espletamento della procedura di gara, provengano dalle tanto agognate Linee Guida ANAC che saranno oggetto di disamina nel prossimo paragrafo[11].

In particolare, l’intento del legislatore italiano, al contrario di quanto previsto nella normativa europea, è stato proprio quello di non inserire all’interno del nuovo Codice una previsione esplicita che comportasse l’esclusione dalla fase di gara da parte di quelle imprese che avessero posto in essere un illecito antitrust di cui alla legge del 19 ottobre 1990, n. 287. Infatti, l’art. 57, par. 4, lett. d) della direttiva n. 24/2014, annovera tra i motivi di esclusione, proprio gli accordi intesi a falsare la concorrenza[12]. Nello specifico, il legislatore europeo ha inteso conferire una facoltà – e quindi, non un dovere - di esclusione a ciascuna amministrazione aggiudicatrice, oppure agli stessi Stati membri, di chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere un operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto in alcuni casi, ovvero “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”. Pertanto, tale facoltà non costituisce un obbligo a cui né l’amministrazione aggiudicatrice, né lo Stato membro in sede di recepimento della normativa europea, debba conformarsi. Dall’interpretazione letterale della norma si evince che quei gravi illeciti professionali abbiano messo in dubbio l’amministrazione procedente circa l’integrità professionale e morale dell’operatore economico concorrente, tale da inficiare la sua partecipazione all’espletamento della procedura di gara, e, in un momento successivo, alla stessa eventuale stipula del contratto di aggiudicazione, posto che i requisiti costituiscono elemento essenziale al fine dell’ottenimento di tale bene della vita. La fase di selezione degli offerenti, in primis, viene infatti perpetrata proprio su quegli elementi su cui ciascuna amministrazione aggiudicatrice dovrà fornire in sede di gara quei mezzi di prova adeguati tali da dimostrare la mancanza di integrità professionale dell’operatore economico offerente.

Sugli illeciti antitrust la giurisprudenza amministrativa esclude che i provvedimenti sanzionatori dell’AGCM possano annoverarsi nell’ipotesi di cui all’art. 80, “altre sanzioni”, dato che la locuzione afferisce a carenze commesse dagli operatori economici in sede di esecuzione di un rapporto contrattuale precedente[13]. Tale ipotesi di illecito, ovvero le intese restrittive della concorrenza, possono viceversa essere ricondotte nell’alveo dei gravi illeciti professionali, di cui all’art. 80, comma 5, per la sua ampia e generica formulazione a cui potrebbe attribuirsi rilevanza a ogni condotta, nell’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa. Tale opzione sarebbe più plausibile in quanto è rinvenibile una conferma nel Considerando 101 della direttiva 2014/24/UE, nel quale il legislatore europeo conferisce una facoltà alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere operatori economici che si sarebbero dimostrati inaffidabili, ovvero, a titolo esemplificativo, nel caso in cui tale vincolo fiduciario fosse venuto meno perché compromesso da gravi violazioni dei doveri professionali “come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale”[14]. Pertanto tale interpretazione fornita consentirebbe di fornire una spiegazione alla mancata riproduzione fedele dell’art. 57, par. 4 lett. d), che invece ne faceva espressa menzione, all’interno del nuovo articolo 80.

Pertanto in ordine al concetto di grave illecito professionale, la ricostruzione così prospettata potrebbe includere all’interno di tale clausola del tutto esemplificativa, anche gli accordi intesi a falsare la concorrenza, poiché il vincolo fiduciario tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’operatore economico sarebbe stato compromesso riguardo il profilo dell’integrità professionale, tale da impedire la prosecuzione della partecipazione alla gara, ancor prima che venga visualizzata la sua stessa offerta da parte della stazione appaltante. La sussistenza di gravi illeciti professionali, quindi, ostano alla partecipazione in gare dirette all’affidamento di commesse pubbliche, tra cui rientrerebbero, secondo tale ricostruzione sistematica, anche gli accordi intesi a falsare la concorrenza di cui alla legge n. 287 del 1990.

Gli orientamenti della giurisprudenza.

Uno dei primi arresti giurisprudenziali che vengono resi in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, tale da apporre dei chiarimenti circa la portata applicativa di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), è costituito dalla pronuncia del TAR Campania, Salerno, Sez. I, del 2 gennaio 2017 n. 10. I giudici amministrativi, pur riconoscendo la disciplina come caratterizzata da una discrezionalità di tipo monobasica della stazione appaltante, nonostante la sussistenza delle ipotesi di tassatività delle cause di esclusione, identificavano nella fattispecie astratta di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), un ampliamento della disciplina rispetto a quella previgente di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, circa i comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti. Nella sentenza si legge infatti espressamente la ratio della norma di cui all’art. 80, che “risiede appunto nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a., per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale”. I giudici pertanto ravvisano una continuità della disciplina cogente, rispetto a quella previgente, insita nella discrezionalità della stazione appaltante, definita dalla giurisprudenza di tipo monobasica, il cui esercizio comporta la esatta sussunzione della fattispecie concreta, palesatasi in sede di gara, con quella astratta, contemplata dalla norma (gravi illeciti professionali).  Tale conferimento di discrezionalità alle stazioni appaltanti, secondo il TAR Salerno, emergerebbe dalla necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della causa ostativa alla partecipazione alla gara di affidamento di commesse pubbliche, nonché dalla formulazione generica e meramente semplificativa delle ipotesi di esclusione.

Secondo la ricostruzione della fattispecie, i giudici escludono che la sanzione irrogata dall’AGCM, motivo di esclusione dei ricorrenti dalla procedura di gara, possa essere ricondotto alla locuzione “altre sanzioni”, di cui all’art. 80, in ossequio al parere n. 2286/2016 emesso dal Consiglio di Stato; inoltre essi affermano che tale ipotesi escludente possa considerarsi maggiormente ampliativa rispetto alla negligenza o errore professionale, nel caso di illeciti professionali, la cui sussistenza porta ad un elenco più esteso delle fattispecie concrete sussumibili in astratto, le cui condotte non soltanto rilevano se compiute in fase di esecuzione del contratto, ma anche in fase di gara. I giudici però ravvisavano l’esclusione della riconduzione dei comportamenti anti-concorrenziali, nelle ipotesi dei gravi illeciti professionali contemplati dalla norma, in quanto del tutto estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore. La norma, insuscettibile di alcuna interpretazione estensiva o analogica, per via della tassatività delle cause di esclusione ed in ossequio con le esigenze del favor partecipationis, pertanto, è stata oggetto di stretta interpretazione. E’ stata perciò esclusa dal Tar Salerno anche la riconduzione degli illeciti concorrenziali al novero delle fattispecie degli illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c). Se pertanto sotto la locuzione “altre sanzioni” sarebbero riconducibili ipotesi di inadempimento, non avrebbero alcuna attinenza gli eventuali illeciti collusivi posti in essere dalle imprese nell’ambito della concorrenza. Secondo il Collegio, pertanto, il provvedimento di esclusione si profilava del tutto illegittimo e viziato sotto i profili della violazione delle tassatività delle cause di esclusione. Vi sarebbe un vizio del tutto patologico circa la riconduzione della sanzione irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato alle ipotesi di illeciti professionali, in quanto la mera esecutività di tale provvedimento, e la sua non definitività impone un rigoroso onere motivazionale in capo alla stazione appaltante; quest’ultima infatti non avrebbe valutato in concreto l’effettiva incidenza del comportamento sanzionato sulla moralità professionale dell’impresa offerente, in quanto non riconducibile astrattamente alle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”. Si legge nella sentenza infatti che “l’atto impugnato risulta quindi illegittimo in quanto non è dato comprendere, alla luce del tenore motivazionale dell’atto, come la condotta dell’operatore economico sanzionata dall’Antitrust abbia esattamente inciso sulla moralità professionale nei termini stabiliti dalla norma di riferimento al Codice degli Appalti”. Ed infine, i giudici escludono anche qualsiasi automatismo nel provvedimento di esclusione degli operatori economici dallo svolgimento della fase di gara, in quanto la nuova normativa prevede espressamente che le imprese concorrenti possano utilizzare lo strumento del self-cleaning, e che quindi in maniera del tutto autonoma e previa istanza, possano dimostrare la loro affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione. Il TAR Salerno accoglieva pertanto il ricorso presentato dai ricorrenti, e disponeva l’annullamento del provvedimento di esclusione, palesemente illegittimo, ordinando alla stazione appaltante la riammissione della ditta ricorrente alla gara de quo.

Dello stesso avviso è il Tar Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, che con la sentenza n. 18 del 15 gennaio 2018, ha respinto il ricorso per la declaratoria di illegittimità di una gara avente ad oggetto l’affidamento del “servizio di gestione calore e multiservizio tecnologico per gli immobili di proprietà…”. La ricorrente deduceva come motivo di ricorso l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante circa la mancata esclusione di un’impresa partecipante alla procedura ad evidenza pubblica, per un difetto di istruttoria che viziava l’intera procedura di gara. Il Collegio ravvisava pertanto che il vizio dedotto in giudizio dai ricorrenti, fosse quello inerente la condotta omissiva posta in essere dalla stazione appaltante circa l’attività di istruttoria necessaria alla valutazione della sanzione irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, come precedente rilevante, nonché come effettiva causa ostativa alla partecipazione dell’impresa de quo alla procedura di gara. La seconda classificata infatti, interessata più che al travolgimento degli effetti dell’intera procedura di gara, soprattutto al risarcimento in forma specifica mediante il subentro nel contratto di aggiudicazione, lamentava in giudizio una condotta di tipo omissiva da parte della Stazione appaltante, la quale secondo i ricorrenti avrebbe dovuto avviare un’attività istruttoria volta all’accertamento circa la rilevanza di una condotta anticoncorrenziale, posta in essere dall’impresa concorrente, come causa ostativa all’aggiudicazione della gara di appalto in cui concorreva anch’essa. La stazione appaltante avrebbe dovuto, se del caso, dimostrare quindi con mezzi adeguati la sussistenza di tale causa ostativa. Tale condotta anticoncorrenziale, oggetto di provvedimento non ancora definitivo, in quanto proposto relativo gravame in sede di Corte di Cassazione, secondo i ricorrenti, e oggetto di sanzione, costituirebbe un grave illecito professionale, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016. Il difetto di istruttoria quindi travolgerebbe la validità dell’intera procedura di gara, in quanto affetta dal vizio di illegittimità. I ricorrenti lamentavano pertanto la violazione dell’art. 57, comma 4, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE, laddove prescrive che le Amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di escludere dalla partecipazione a una gara l’operatore economico, qualora si sia in possesso di indicazioni sufficientemente plausibili tali da concludere che il concorrente abbia sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza; nonché la violazione del Considerando n. 101 della Direttiva 2014/24/UE, ove si afferma che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità, o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza. La stazione appaltante eccepiva invece il fatto che la sanzione non definitiva non potesse determinare alcun provvedimento di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e che la stessa riguardava un diverso mercato rilevante da quello in oggetto nella procedura di gara. I giudici rilevano l’infondatezza dei motivi di ricorso presentati dall’impresa esclusa, non deducendo l’ipotesi di accertamento di illecito anticoncorrenziale, tra le ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), anche qualora riconoscessimo la riconducibilità di una siffatta fattispecie, alla locuzione meramente esemplificativa dei gravi illeciti professionali. Pertanto la carenza di interesse ad agire dei ricorrenti, oltre alla mancata sussunzione di tale causa ostativa alla fattispecie astratta dei gravi illeciti professionali, comportava l’infondatezza di tale motivo di ricorso, nonché il rigetto del ricorso presentato dalla ricorrente, seconda classificata nella procedura di gara.

Un diverso orientamento si ha invece con il recente arresto in materia di illeciti antitrust, costituito dalla sentenza del Tar Lazio n. 1119 del 31 gennaio 2018; i ricorrenti chiedevano l’annullamento il provvedimento di aggiudicazione relativo ad una procedura negoziata indetta per “l’affidamento del servizio integrato e coordinamento di manutenzione e gestione del patrimonio immobiliare, impiantistico e di tutte le attività connesse e gestioni degli spazi nell'ambito dei territori di competenza di Hera S.p.a. e AcegasApsAmga S.p.A”, nonché tutti gli atti anteriori, conseguenti e connessi.  Tra i motivi di ricorso, i ricorrenti sostenevano l’illegittimità degli atti impugnati, per la mancata esclusione dell’impresa prima classificata in graduatoria, la Manutencoop, cui era riconducibile l’accertamento non definitivo di un illecito concorrenziale. Tale provvedimento AGCM, infatti, era stato già ritenuto legittimo nell’an dal Tar del Lazio, in ordine alla sussistenza dell’illecito, mentre era stato oggetto di parziale riforma circa il quantum debeatur, ovvero nella parte concernente l’importo della sanzione amministrativa pecuniaria comminata. Tale sentenza era stata inoltre confermata in sede di appello, innanzi al Consiglio di Stato, ed oggetto di gravame per i soli motivi di giurisdizione innanzi alla Corte di Cassazione. In fatto, era pacifico che l’impresa aggiudicataria, la Manutencoop, con provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 22 dicembre 2015, era stata ritenuta responsabile di una pratica concordata restrittiva della concorrenza avente per oggetto e per effetto il condizionamento degli esiti di una gara indetta da Consip nel 2012. I motivi in ordine alla mancata esclusione dell’impresa aggiudicataria, proposti dalla ricorrente, venivano considerati fondati dai giudici amministrativi in ordine alla sussistenza di una carenza di motivazione e di un assorbente difetto di istruttoria nell’attività posta in essere dalla stazione appaltante. Infatti l’accertamento di tale illecito concorrenziale non aveva ancora raggiunto il requisito della definitività, tale da assumere quell’effetto paralizzante e quindi escludente, tipico del perfezionamento di una condotta anticoncorrenziale sussumibile all’interno dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c). Tuttavia i giudici hanno ritenuto fondata tale doglianza in quanto l’effetto escludente dell’illecito concorrenziale, non circoscrive automaticamente l’ambito di attività della stazione appaltante, sulla quale incombe non soltanto l’onere di dimostrare con mezzi adeguati la sussistenza di un grave illecito professionale nei confronti dell’impresa partecipante, ma anche di motivare il provvedimento di esclusione in maniera altrettanto congrua e rigorosa. Il vizio di carenza di motivazione inficia pertanto la validità di tutta la procedura di gara, in quanto l’amministrazione non aveva proceduto ad una concreta valutazione dei fatti tale da ricondurre il fatto concreto nella fattispecie astratta, secondo il metodo adottato della sussunzione della fattispecie concreta nella norma primaria nel caso di concetto giuridico indeterminato. Il requisito dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico erano pertanto venuti a mancare. I giudici affermano infatti che “la rilevata necessità di correlare l’effetto escludente alla dimostrazione, con mezzi adeguati, della sintomaticità del grave illecito professionale di una carente integrità o affidabilità dell’operatore economico, poi, ponendo in capo alla stazione appaltante la necessità di una motivazione particolarmente rigorosa, scongiura i possibili pericoli di genericità o indeterminatezza delle previsione”. Pertanto l’ipotesi meramente esemplificativa, e non tassativa, dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, secondo i giudici del Tar Lazio, ben può ricomprendere la fattispecie degli illeciti concorrenziali posti in essere dalle imprese partecipanti alle procedure di gara. Il metodo della sussunzione del fatto concreto nella fattispecie astratta, pertanto, consentirebbe al sistema di scongiurare i possibili pericoli di genericità o indeterminatezza della previsione. Tale affermazione era stata infatti anche condivisa dalla stessa ANAC, le cui Linee Guida n. 6 disponevano che la stazione appaltante con mezzi di prova adeguati potesse dimostrare la sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice, ed individuare casi ulteriori, tra quelli di esclusione - sul presupposto della mera natura esemplificativa della fattispecie – negli “illeciti antitrust definitivamente accertati”. Tale ricostruzione sistematica della disciplina, appare corretta anche in un’ottica di proporzionalità, atteso che tra le fattispecie espressamente contemplate dall’art. 80, comma 5, lett. 5, compaiono ipotesi sintomatiche di un disvalore sociale inferiore a quelle che caratterizzano l’illecito concorrenziale. Tale categoria di illecito, pertanto, assume rilievo non soltanto nella fase di esecuzione del contratto, affermano i giudici, ma anche nella fase di scelta del contraente, ove la sussistenza del compimento di un illecito antitrust collide con lo stesso perseguimento della tutela della concorrenza. Secondo il Tar Lazio, pertanto, è da condividere l’opinione dei ricorrenti secondo la quale l’ipotesi escludente dell’illecito concorrenziale si può ricondurre non soltanto al fatto che esso dispiega temporaneamente i suoi effetti, o perché non gravato o perché, ove impugnato, non sospeso, senza che assuma rilievo che la decisione giudiziale sia stata assunta in sede cautelare o di merito, e, in questo caso, se la sentenza sia o meno passata in giudicato. Ma anche nel fatto che la stessa ANAC, abbia modificato le proprie Linee Guida, di modo da rendere rilevanti i provvedimenti meramente esecutivi emanati dall’Autorità, e non soltanto quelli aventi carattere di definitività. Pertanto il provvedimento di mancata esclusione della stazione appaltante, contenuto nei verbali di gara, illegittimo a causa della mancata definitività della sentenza, oltre che per la non ascrivibilità della fattispecie ad una delle ipotesi tipiche previste dall’art. 80, si profila viziato per carenza motivazionale, inficiando pertanto la validità di tutta la procedura di gara. Le stesse misure di self-cleaning adottate dalla Manutencoop, del resto, non erano state poste alla base degli atti impugnati. Il ricorso de quo veniva quindi accolto con una sentenza il cui effetto, di tipo conformativo, obbligava la stazione appaltante alla riedizione del potere conferitogli, ovvero ad emettere nuovamente un provvedimento di esclusione, fornito di una rigorosa motivazione.

Conclusioni

Alla luce dell’analisi fin qui condotta, è bene rilevare le modifiche in fieri circa le linee guida ANAC n. 6, concernenti la clausola generale dei gravi illeciti professionali, di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016. L’orientamento della giurisprudenza più recente ha voluto infatti ricondurre la fattispecie degli illeciti concorrenziali alle cause di esclusione descritte dalla norma de quo. Il carattere meramente esemplificativo e non tassativo della fattispecie che connota i gravi illeciti professionali, consentirebbe pertanto anche la riconduzione degli illeciti antitrust a tale previsione, avente carattere di norma primaria. Le stesse Linee Guida n. 6, individuano i mezzi idonei a fornire le prove circa la sussistenza di circostanze ostative alla partecipazione alle gare per l’affidamento di commesse pubbliche, tali da legittimare la stazione appaltante ad adottare provvedimenti di esclusione nei confronti di quelle imprese prive del possesso dei requisiti essenziali. La rigorosa motivazione, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica di ciascuna amministrazione procedente, dovrà quindi assurgere ad elemento essenziale affinché quei provvedimenti non siano oggetto di impugnazione in sede giudiziale. Il fatto che lo stesso accertamento della sussistenza dell’illecito concorrenziale sia posto in essere in condizioni di terzietà da parte dell’Autorità stessa, nonché nel rispetto del principio del contraddittorio e quindi del diritto di difesa, lo rende idoneo ad assumere quel carattere di provvedimento la cui sussistenza rende inidonea la partecipazione dell’impresa alla gara pubblica, alla luce di una concreta valutazione dei fatti. Eppure, come conferma lo stesso Presidente Pitruzzella all’interno dell’ultimo Parere emanato in seguito alle modifiche apportate alle recenti Linee Guida n. 6, il fatto che tale accertamento, ancorché meramente esecutivo, sia idoneo ad assurgere ad elemento ostativo alla partecipazione della fase di gara per la scelta del contraente, appare in contrasto con l’articolo 80, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, che ha fissato la durata della causa di esclusione pari a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo. Al fine di evitare una proliferazione del contenzioso, che svilisce il settore degli appalti senza apportare alcun beneficio all’interesse pubblico, inteso come interesse di natura primaria, il presente articolo intende condividere il suggerimento apportato dal Presidente dell’AGCM, nonché confermato dal Consiglio di Stato in sede consultiva nel Parere n. 2626/2018, nel rilevare la preferenza ai provvedimenti divenuti inoppugnabili o che siano stati oggetto di pronuncia definitiva dal giudice amministrativo, come causa di esclusione. Da ultimo, infatti, il Consiglio di Stato, in sede consultiva, nel parere n. 2626 del 13 novembre 2018, ha chiarito che in merito alla rilevanza ostativa degli illeciti antitrust in materia di appalti pubblici, si giustifica la maggiore garanzia offerta dalla definitività del provvedimento stesso, divenuto inoppugnabile, perché non contestato; ovvero, nel caso in cui venisse contestato in giudizio, dalla sua conferma in giudizio. La Commissione speciale rileva la funzione garantiva che assolve tale definitività – e non la mera esecutività del provvedimento sanzionatorio – in quanto tenuto conto del rito fortemente accelerato cui i giudizi amministrativi avverso i provvedimenti sanzionatori dell’AGCM sarebbero caratterizzati, così come quelli dell’ANAC, sono sottoposti. Dal giudizio sarebbe quindi escluso l’eventuale prosecuzione innanzi alla stessa Corte di Cassazione, in sede di legittimità, atteso che la definitività del provvedimento assumerebbe tali connotati alla fine del giudizio di II grado. Il Consiglio di Stato, pertanto, alla luce di tali considerazioni, intende condividere le argomentazioni intercorse nel dialogo tra l’AGCM e l’ANAC, traendone le fila del ragionamento: le linee guida dovrebbero essere modificate, assumendo come motivo di esclusione soltanto quei provvedimenti definitivi, e non meramente esecutivi. Nel testo si legge infatti che: “Al lume di queste precisazioni valuterà codesta Autorità se aggiungere al punto. 2.2.3.1 un paragrafo 3 che chiarisca che “per provvedimenti definitivi si intendono quelli divenuti inoppugnabili o confermati all’esito del giudizio di merito di cui all’art. 119, comma 1, lett. b) c.p.a”. Le Linee Guida, pertanto, andrebbero modificate in questo senso. La mera esecutività del provvedimento, consentirebbe alle imprese partecipanti la sua immediata impugnazione al fine di ovviare alle disposizioni normative che consentono l’esclusione dell’operatore economico. Inoltre si sottolinea l’importanza attribuita dai giudici amministrativi circa la rigorosa motivazione, intesa come elemento imprescindibile per la legittimità dell’operato delle stazioni appaltanti. Una concreta valutazione dei fatti, nonché la sussunzione del fatto concreto nella fattispecie astratta, assurgono ad elementi essenziali al fine di emanare un provvedimento di esclusione non inficiato da alcun vizio di legittimità. L’onere motivazionale della stazione appaltante rappresenta nella prassi un elemento chiave, la cui manifesta carenza, illogicità e contraddittorietà costituisce spesso motivo di doglianza da parte dei concorrenti esclusi. L’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, pertanto, se intesi come requisiti di moralità professionale, verrebbero a mancare nel caso in cui sussista l’accertamento di un illecito concorrenziale. Il metodo adottato per la sussunzione dell’illecito concorrenziale al novero dei gravi illeciti professionali, intesi come cause di esclusione dalla procedura di gara, costituisce quell’operazione logica necessaria alla riconduzione del fatto all’interno della norma primaria. Se pur di carattere non vincolante, inoltre, le Linee Guida assurgono a parametro al fine di garantire un’omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, costituendo così un necessario vademecum per aversi quella certezza giuridica necessaria all’applicazione della normativa disciplinante il settore dei contratti pubblici.

 [1] L. Mazzeo e L. De Pauli, Le Linee Guida dell’ANAC in tema di gravi illeciti professionali, in Urbanistica e appalti, n. 2, 2018, p. 156.

[2] Cons. Stato, comm. speciale, ad. 14 settembre 2017 cit.

[3] T.A.R. Lazio, Sez. II, n. 4452/2018.

[4] CGUE, C. 470/13, cit., §39.

[5] Codice dei Contratti Pubblici, R. Garofoli e G. Ferrari (a cura di), Nel diritto editore, 2017, pp. 1362 e ss.

[6] Ex multis: tra le più recenti C.g.a. sentenza n. 9/2017; Corte di Giustizia, Sez. VI, 2 giugno 2016, C 27/15; in questo senso C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2064/2013.

[7] Ex multis: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, sentenza n. 208/2017; T.A.R Trieste, sentenza n. 202/2017; C.d.S. sez. V., sentenza n. 1024/2016; T.A.R. Milano, sez. IV, sentenza n. 754/2016.

[8] R. Caponigro, Le prime criticità nell’applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici da parte della giurisprudenza amministrativa, Relazione predisposta per il corso di formazione, 5 aprile 2018, su “L’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici: differenze e punti di contatto con gli appalti privati”, organizzato a Roma, presso il TAR Lazio, dall’Ufficio Studi, massimario e formazione della Giustizia amministrativa, in collaborazione con la Scuola Superiore della Magistratura.

[9] R. Garofoli e G. Ferrari (a cura di), Codice dei Contratti Pubblici, Nel diritto editore, 2017, pp. 1330 e ss.

[10] Idem.

[11] Le Linee guida n. 6, emanate dall’ANAC, hanno infatti inteso conferire a ciascuna amministrazione aggiudicatrice i mezzi di prova adeguati, tali da fornire certezza applicativa nei casi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di affidamento.

[12] L’art. 57 par. 4, lett. d), della direttiva n. 24/2014 dispone la facoltà di esclusione “se l’amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza”.

[13] T.A.R. Salerno, sez. I, 2 gennaio 2017, n. 10.

[14] In questo senso, M. Corradino, S. Sticchi Damiani (a cura di), I nuovi appalti pubblici, Giuffrè editore, 2017.

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