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10/08/2018 - L'ordinanza del Sindaco, adottata a norma dell'art. 50 del D.Lgs. n. 267/2000, comportante l'esclusione e/o la limitazione di ospitalità di migranti, rifugiati e richiedenti asilo, è nulla e può essere fonte di responsabilità penale

tratto da giustizia-amministrativa.it

L'ordinanza del Sindaco, adottata a norma dell'art. 50 del D.Lgs. n. 267/2000, comportante l'esclusione e/o la limitazione di ospitalità di migranti, rifugiati e richiedenti asilo, è nulla e può essere fonte di responsabilità penale ai sensi dell’art.323 c.p

"Costituendo principio generalmente riconosciuto dalla comunità internazionale e dall’Unione Europea la considerazione della dignità umana quale diritto fondamentale dell’essere umano e limite alla sovranità degli Stati, va osservato che la discriminazione per motivi razziali, etnici, religiosi, ecc…, poiché espone a responsabilità internazionale lo Stato che ne sia autore, va prevenuta nell’ambito dell’ordinamento interno, inibendo in nuce, anzitutto, qualsivoglia esercizio di potestà pubblicistiche per il soddisfacimento di finalità discriminatorie o, implicanti, anche se soltanto indirettamente, effetti discriminatori. Dovendosi, dunque, escludere a priori il possibile esercizio di poteri autoritativi per il compimento di atti discriminatori, la funzione dei richiamati trattati internazionali deve rinvenirsi nell’assunzione di responsabilità per gli Stati firmatari, come l’Italia, dell’obbligo di tutelare il rispetto della dignità umana anche da provvedimenti delle Pubbliche Amministrazioni mediante l’introduzione negli ordinamenti nazionali di norme, non tanto disciplinanti le modalità di esercizio del potere, bensì preclusive dell’esercizio stesso del potere ogniqualvolta ciò possa implicare l’adozione di un provvedimento discriminatorio.
L’art. 43 del D.lgs. n. 286/1998 va, dunque, concepito non come semplice parametro di legittimità dell’agire della Pubblica Amministrazione implicante in caso di inosservanza la mera annullabilità del provvedimento discriminatorio, ma come norma statuente un divieto assoluto, con effetto inibitorio, dell’esercizio di qualsivoglia potere pubblicistico che si traduca in un atto discriminatorio, essendo la sfera più intima dell’essere umano, nel suo complesso considerata e costituita dai valori e diritti fondamentali generalmente riconosciuti ad ogni persona, un ambito non suscettibile di ingerenze lesive da parte di nessuna Pubblica Autorità, sia per espressa scelta della nostra Carta Fondamentale, che all’art. 2 riconosce e garantisce i “diritti inviolabili dell’uomo”, sia per adesione ai richiamati trattati internazionali.
Il Legislatore nazionale, dunque, con l’art.43 del D.Lgs. n.286/1998 ha inteso assicurare, in conformità agli impegni internazionali assunti, la più ampia tutela possibile, incidendo, con riguardo ai provvedimenti amministrativi discriminatori, direttamente sulla norma attributiva del potere esercitato, rendendola transitoriamente inefficace in ragione della scelta ab origine dello Stato di non ledere con l’esercizio dei suoi poteri autoritativi la dignità umana, discriminando un essere umano rispetto ad un altro per nessun motivo.
Di conseguenza, l’art. 43 del D.Lgs. n.286/1998 assolve alla funzione di privare di efficacia, prima ancora che l’atto discriminatorio, la norma attributiva del potere esercitato nella circostanza, rendendo di riflesso privo di effetti il provvedimento emesso dall’Autorità Pubblica.
Con riguardo al caso in esame, il Collegio ritiene che la nullità dell’ordinanza sindacale impugnata discenda dalla inefficacia della norma attributiva del potere, ossia l’art.50 del D.Lgs. n.267/2000, in conseguenza della natura discriminatoria dell’atto adottato ai sensi dell’art.43 co.2 lett.a) e c) del D.Lgs. n.286/1998.
L’accoglimento dei primi tre motivi di ricorso implica l’assorbimento di tutti gli altri.
Considerato che l’ordinanza impugnata costituisce un atto di discriminazione per motivi razziali ed etnici e che potrebbe, quindi, essere fonte di responsabilità penale ai sensi dell’art.323 c.p., (potendo integrare il reato di abuso d’ufficio con l’aggravante della discriminazione razziale di cui all’art.604 ter c.p.) ovvero ai sensi dell’art. 3 co.1 lett. a) della legge 13 ottobre 1975 n.654 (come modificato dal D.L. 26 aprile 1993 n.122 convertito con modificazioni nella Legge 25 giugno 1993 n.205) di ratifica ed esecuzione della convenzione internazionale sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale, aperta alla firma a New York il 7 marzo 1966, (secondo cui è punito con la pena della reclusione sino ad 1 anno e 6 mesi o con la multa sino ad € 6.000,00 colui il quale commetta atti di discriminazione per motivi razziali o etnici), va disposta la trasmissione di copia dei provvedimenti impugnati e della presente sentenza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale Ordinario di Enna per gli adempimenti di sua competenza."

 

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