Le ditte partecipanti che indicano lo stesso subappaltatore non commettono violazioni in materia di Codice degli appalti pubblici
di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6234, del 18 settembre 2019, ha respinto il ricorso di una società nei confronti di una stazione appaltante; per i giudici amministrativi, in una gara pubblica, indicare lo stesso subappaltatore per diversi concorrenti non implica che vi sia a monte un accordo tra i concorrenti e, pertanto, vi siano violazioni delle norme contenute nel Codice dei contratti pubblici.
La nascita del contenzioso
La controversia origina dalle ammissioni alla gara telematica a procedura aperta per l’affidamento di servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali di azienda sanitarie, indetta con bando dalla stazione appaltante, di un R.T.I. che aveva lo stesso subappaltatore tra le mandanti.
La società ricorrente aveva presentato diverse offerte e ha contestato dinanzi al TAR il provvedimento del 17 ottobre 2018, nella parte concernente l’ammissione di ditta concorrente.
Il TAR ha ritenuto infondate tutte le censure dedotte, volte all’esclusione del controinteressato.
In particolare la ditta ricorrente ha contestato diversi comportamenti della stazione appaltante tra cui anche quello relativo alla indicazione tra i subappaltatori di una società che si trovava in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. rispetto nel R.T.I., partecipante alla gara.
I giudici di prime cure osservano che in base all’art. 80, comma 5, lett. m), come costantemente interpretata dalla giurisprudenza, la situazione di controllo o relazione rilevante ai sensi dell’art. 2359 c.c., comporta l’esclusione dalla gara soltanto ove le offerte dei concorrenti risultino imputabili ad un unico centro decisionale; e tale imputabilità deve essere provata in concreto, fondando il giudizio “su rigorosi, obiettivi e comprovati elementi” (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 17 gennaio 2017, n. 169); elementi – precisi e concordanti- che devono essere tali “da ingenerare il pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti” (Cons. di Stato, sez. V, 8 aprile 2014, n. 1668).
Per il TAR nel caso in esame, non è stata fornita alcuna allegazione per dimostrare che le offerte del R.T.I. siano il frutto della decisione di un unico centro di coordinamento o siano state concertate con le altre ditte del R.T.I..
Avverso la sentenza sfavorevole la società è ricorsa al Consiglio di Stato.
L’analisi del TAR
I giudici amministrativi di Palazzo Spada osservano che l’art. 80, comma 5, lett. m), del Codice dei contratti, è finalizzato ad evitare che possa aver luogo una concertazione delle offerte tra operatori formalmente distinti, così moltiplicando a danno degli altri concorrenti le proprie chances di aggiudicazione.
L’onere della prova di tale distorsione del confronto concorrenziale ricade sulla parte che ne affermi l’esistenza al fine dell’altrui esclusione dalla gara, e la dimostrazione deve fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte presentate, tali da evidenziare un collegamento diretto ed immediato tra operatori in apparenza concorrenti.
Non è in contestazione la possibilità di risultare subappaltatore designato da due o più concorrenti, risultando tale elemento insufficiente a far supporre una simile concertazione, e perfino un condizionamento nella formulazione delle offerte.
Le circostanze di fatto sottolineate dall’appellante esprimono indubbiamente uno stretto collegamento tra il R.T.I. e la subappaltatrice (peraltro, una delle cinque imprese a tal fine indicate dal raggruppamento), ma non dimostrano nulla di significativo circa un accordo tra i due concorrenti che l’hanno indicata come tale, né tra il subappaltatore e l’altro concorrente (al di fuori di ciò che riguarda l’esecuzione del rapporto di subappalto).
Per quanto esposto, non occorre esaminare l’eccezione della ditta subappaltatrice , secondo la quale la disposizione della citata lettera m) del codice dei contratti, se interpretata come legittimante “l’esclusione dalla gara anche in relazione a situazioni relative ai subappaltatori, eccederebbe la delega conferita con l’art. 1, comma 1, lett. rrr), L. n. 11/2016, che tra i principi e criteri direttivi relativi al subappalto menzione “l’obbligo … di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza di motivi di esclusione”.
In conclusione, l’appello deve essere respinto.
