Il principio di rotazione negli appalti pubblici non può costituire ulteriore causa di esclusione
di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista
Il TAR delle Marche, con la sentenza n. 707, del 20 novembre 2019, ha respinto il ricorso di un Consorzio nei confronti di un Comune; i giudici amministrativi hanno ritenuto corretto il comportamento dell’ente locale che ha invitato la ditta uscente a partecipare alla gara perché il principio di rotazione non impone alla stazione appaltante il divieto assoluto di invitare, alla nuova gara , l’appaltatore uscente.
Il caso
Il Consorzio ricorrente ha preso parte alla procedura ad evidenza pubblica indetta da un Comune delle Marche per l’affidamento, per gli anni 2019, 2020 e 2021, del servizio di manutenzione e riparazione dei veicoli plurimarca in dotazione al Comune e non compresi in contratti di garanzia/assistenza.
La gara è stata svolta in forma telematica attraverso la piattaforma Me.P.A. e si è articolata in una prima fase dedicata all’acquisizione delle manifestazioni di interesse (all’esito della quale sono pervenute tre dichiarazioni di interesse) e nella gara vera e propria (alla quale il Comune ha invitato le tre ditte che avevano manifestato l’interesse, ricevendo però le sole offerte dell’attuale ricorrente principale e del controinteressato).
All’esito della gara, svolta con le modalità di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016 (Codice degli contratti pubblici), è risultata aggiudicataria una impresa, mentre il Consorzio ricorrente si è collocato al secondo posto.
Una volta venuto a conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria, il Consorzio ha inoltrato al Comune un reclamo amministrativo, evidenziando in particolare che l’aggiudicatario non sarebbe in possesso dei requisiti tecnici per svolgere tutte le prestazioni di cui si compone il servizio.
Il Comune non ha dato riscontro a tale reclamo, ma, con nota datata 20 marzo 2019, ha richiesto al Consorzio alcuni chiarimenti in merito alla natura dello stesso e alla effettiva affiliazione delle imprese che nell’offerta erano state indicate come esecutrici dell’appalto in caso di aggiudicazione.
Il Consorzio , in seguito, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione.
L’analisi del TAR
Il Consorzio ricorrente censura l’operato del Comune sotto due profili (ciascuno dei quali presenta poi diverse articolazioni):
– da un lato, per la violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Le censure in argomento concernono sia il fatto che il Comune ha invitato il gestore uscente (con ciò violando frontalmente l’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, il quale, secondo la giurisprudenza prevalente, si applica a prescindere sia dal tipo di procedura utilizzata dalla stazione appaltante sia dalle modalità con le quali il gestore uscente si era aggiudicato la gara originaria), sia la circostanza che, seppure si volesse ritenere che il principio di rotazione non imponga in assoluto l’esclusione dell’appaltatore uscente, nella specie il Comune non ha motivato in alcun modo circa la opportunità di invitare la ditta aggiudicataria (tale motivazione, aggiunge il ricorrente principale, avrebbe peraltro dovuto essere esposta nel primo atto della procedura e non già, come è invece accaduto, nel provvedimento di aggiudicazione definitiva);
– dall’altro lato, per non avere la stazione appaltante accertato che la stessa ditta aggiudicataria non era in possesso di tutti i requisiti tecnici richiesti dalla normativa di settore e della lex specialis per lo svolgimento del servizio oggetto della presente gara.
Per il TAR le censure inerenti l’asserita violazione del principio di rotazione sono infondate in relazione a tutti i profili dedotti. Ed infatti:
– la pur doverosa applicazione del principio di rotazione non può dar vita ad una ulteriore causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica e dunque il principio in parola non impone alla stazione appaltante il divieto assoluto di invitare alla nuova gara l’appaltatore uscente;
– né le pertinenti norme del Codice dei contratti pubblici stabiliscono che la decisione di invitare l’appaltatore uscente sia esternata nel primo atto della procedura (la deliberazione a contrattare o, al limite, la lettera d’invito), per cui la procedura non è di per sé illegittima se tale motivazione viene esternata nel provvedimento di aggiudicazione;
– peraltro, come correttamente eccepito dalla difesa comunale, la tesi di parte ricorrente implicherebbe, in contrasto frontale con l’art. 53, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016, che gli altri partecipanti conoscerebbero in anticipo l’identità di uno dei concorrenti. I vari (e non sempre univoci) principi che presidiano le gare ad evidenza pubblica vanno letti ed applicati in maniera coordinata e coerente, in modo da evitare che la pedissequa applicazione di uno di essi metta in crisi gli altri;
– va inoltre considerato che la decisione di invitare l’appaltatore uscente non può essere assunta prima che la stazione appaltante abbia verificato quante manifestazioni di interesse o domande di invito siano state formulate, perché in questo senso si deve anzitutto verificare quale sia lo stato del mercato di riferimento (cfr. art. 36, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, in cui è più volte ripetuto l’inciso “…ove esistenti…”).
In questo senso rileva sia il numero assoluto di operatori del settore (elemento che, nel caso di specie, avrebbe potuto indurre la stazione appaltante a ritenere applicabile il principio di rotazione, visto che le officine attrezzate per svolgere il servizio in questione sono migliaia e dunque “c’è mercato”), sia il numero di quelli che hanno chiesto di partecipare alla specifica gara.
In conclusione Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando respinge il ricorso del consorzio.
