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04/12/2019 - Procedura aperta al mercato e la motivazione dell’invito all’uscente

tratto da publika.it
Procedura aperta al mercato e la motivazione dell’invito all’uscente
Domanda
Nell’avviso finalizzato all’acquisizione di manifestazioni di interesse senza limitazione del numero degli operatori, di cui alle linee guida n. 4, è necessario motivare l’invito e l’eventuale aggiudicazione all’operatore uscente? In caso di risposta positiva tale motivazione deve risultare nell’avviso stesso, oppure in altro provvedimento?
 
Risposta
Le Linee guida n. 4, al paragrafo 3.6 prevedono che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero degli operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
Con riferimento al quesito in oggetto si richiamano due interessanti e recenti pronunce. La prima del TAR Trentino Alto Adige Bolzano del 31.10.2019 n. 263, che a fronte della censura proposta da parte ricorrente in merito al difetto di motivazione sull’aggiudicazione all’operatore uscente, ha precisato che  “allorquando la stazione appaltante apre al mercato (nel caso di specie a seguito di avviso di indagine di mercato) dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura,  è rispettato il principio di rotazione, che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo”. Aggiunge inoltre che nessun onere motivazionale è richiesto in relazione all’invito a partecipare alla procedura negoziata rivolto anche all’operatore “uscente” o in relazione all’aggiudicazione al medesimo della commessa, da prevedersi nel solo caso di deroga al principio di rotazione.
Analoga posizione è stata assunta dalla giustizia amministrativa lombarda (TAR Brescia, sez. I, sent. n. 993 del 20.10.2019), che ha attribuito al principio di rotazione la natura di necessario contrappeso alla discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuare gli operatori in favore dei quali disporre l’affidamento ovvero rivolgere l’invito, e non un carattere precettivo assoluto.
Nella sentenza si legge inoltre, che una procedura negoziata con pubblicazione di un avviso finalizzato all’indizione di una gara con invito rivolto a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse senza alcuna esclusione o vincolo in ordine al numero massimo degli operatori ammessi, sia da qualificarsi di tipo aperto per la quale non trova applicazione il principio di rotazione.
Tale carattere è riconosciuto anche qualora per il successivo invito alla procedura negoziata sia necessaria la registrazione su una piattaforma di negoziazione (nel caso di specie SINTEL), non essendo tale iscrizione subordinata ad alcuna forma di selezione da parte della stazione appaltante.
Ribadiscono, inoltre, quanto già affermato nella precedente sentenza sull’esonero della motivazione in ordine all’invito o all’aggiudicazione all’operatore uscente, ritenendo che un simile onere rilevi solo nei casi di deroga al principio di rotazione e non nell’ipotesi di procedura aperta al mercato.
Pertanto alla stregua delle sopra citate sentenze si ritiene che l’onere motivazionale sia dovuto solo nel caso di scelta discrezionale degli operatori da invitare, mediante relazione del RUP da richiamarsi nella determinazione a contrarre, documento che nel rispetto dell’art. 53 del codice, sarà presente agli atti dell’Amministrazione e non materialmente allegato.
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