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05/12/2019 - La corretta applicazione del principio di separazione tra politica e gestione

segnaliamo da lagazzettadeglientilocali.it
La corretta applicazione del principio di separazione tra politica e gestione
L. Oliveri (La Gazzetta degli Enti Locali 4/12/2019)
 
Sulla medesima sentenza:
 
 
La sentenza della Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per il Veneto, 20 novembre 2019, n. 182 inquadra in maniera molto chiara alcuni dei punti maggiormente dolenti nella gestione dei rapporti tra organi di governo ed apparato. Abbraccia le questioni connesse agli incarichi a contratto, le competenze ad intervenire, le connesse responsabilità e la loro ripartizione, l’inquadramento delle funzioni di collaborazione dell’apparato amministrativo con gli organi di governo.
La decisione ha ritenuto sussiste la responsabilità per colpa grave di un sindaco che aveva assegnato un incarico dirigenziale a contratto, ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del d.lgs. 267/2000, ad un dipendente interno privo di laurea.
Compiti e responsabilità di organi di governo e dirigenza – Il caso del segretario comunale. Puntualmente, la difesa del sindaco incolpato ha provato ad appellarsi all’esimente politica ed a scaricare sull’apparato amministrativo e, in particolare, sul segretario comunale, la responsabilità dell’incarico, quanto meno per provare ad attenuare la colpa del sindaco da grave a lieve.
La Sezione giurisdizionale del Veneto, però, ha respinto l’esimente politica, osservando che “il decreto di conferimento dell’incarico è, formalmente e sostanzialmente, atto proprio del Sindaco, adottato nell’ambito di funzioni ad esso attribuite in via esclusiva dal TUEL e dal Regolamento comunale di organizzazione”.
L’esimente può essere presa in considerazione solo quando, in violazione del riparto delle competenze tra organi di governo e gestionali, i primi siano coinvolti in decisioni di non propria spettanza....
Ruolo e posizione del segretario comunale. La vicenda della sentenza marca per l’ennesima volta la peculiare situazione del segretario comunale.
Come si è visto, la difesa dell’incolpato ha provato a scaricare sul segretario la responsabilità sia, appunto, perché è stato il segretario a redigere materialmente il provvedimento, sia perché il segretario non avrebbe reso evidente i possibili (in verità, certi) vizi di legittimità.
Per la verità, la sentenza dimostra che il segretario, nel caso di specie, ha comunicato eccome formalmente al sindaco le evidenze di illegittimità dell’incarico, attraverso un protocollo riservato inviato con pec.
Ora, nonostante la legge non richieda formalmente l’espressione di “pareri” da parte del segretario sugli atti degli organi di governo, è bene tenere presente che il segretario comunque, ai sensi dell’articolo 97, comma 2, del d.lgs. 267/2000 “svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti”.
Anni ed anni di esaltazione della figura – totalmente inutile – del direttore generale, di lavaggi del cervello sulla funzione “manageriale”, di ricerca di riqualificazione del ruolo in quello di “dirigente apicale” di fiducia, di scimmiottamento dell’aziendalismo, che nulla ha a che vedere poi con la gestione azienda veramente svolta nelle aziende reali, di ricerca di galloni da appuntarsi al petto, di incarichi ulteriori di natura gestionale (che male non fanno ai fini dell’accrescimento dei compensi), hanno fatto dimenticare che la configurazione generale, connaturata e prevalente del segretario comunale, di là da qualsiasi caratterizzazione gestionale, è esattamente quella indicata prima: fungere non da “snodo” tra politica e gestione, compito, questo di ogni vertice organizzativo degli enti; bensì da consulente giuridico per la regolarità delle scelte operative; ed è per questo che la legge 190/2012 individua nel segretario il responsabile della prevenzione della corruzione negli enti locali (e in questa accezione, si comprende quanto erroneo sia il punto di vista dell’Anac, secondo la quale una funzione naturalmente del segretario, anzi, ex lege del segretario, richieda un atto specifico di conferimento, in realtà necessario e da motivare molto profondamente nel caso in cui ai assegni tale ruolo a soggetto diverso dal segretario).
Il segretario non è un gestore: è chiamato, però, a sovraintendere alla gestione ed a coordinare le attività dei dirigenti (attraverso, ovviamente, gli atti di programmazione e gli strumenti di controllo), per assicurare unità di intenti nel perseguimento degli obiettivi politici.
Le funzioni “gestionali” del segretario, pur previste dal contratto e dal medesimo articolo 97, comma 4, del d.lgs. 267/2000, sono solo di natura eventuale, suppletiva, transeunte e recessiva. Non costituiscono il cuore delle funzioni, che, invece, è descritto proprio nel comma 2 di detta norma.
Per questa ragione è sempre largamente opportuno che il segretario, ogni qualvolta sia coinvolto in via diretta o indiretta in un procedimento finalizzato all’adozione di provvedimenti di qualsiasi organo dell’ente (compresi dirigenti e responsabili di servizio) formuli un avviso in merito alla correttezza giuridica del provvedimento e del procedimento.
Il ruolo di consulente giuridico del segretario è previsto per legge: tale ruolo, quindi, va svolto a 360 gradi e sempre e non, come molti ritengono erroneamente, on demand. Il legislatore non avrebbe certo previsto un consulente giuridico stabilmente inserito nell’organizzazione, se questo fosse chiamato in causa solo ad iniziativa sporadica. Per non avere “bastoni tra le ruote” (salvo poi evocare la mancata assistenza giuridica del segretario avanti alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti), agli organi di governo basterebbe “non chiedere mai”, come gli uomini delle pubblicità dei profumi.
Infatti, nel caso di specie il sindaco non ha chiesto nulla al segretario. E’ stato questo che si è espresso, con prudenza e lungimiranza, con un parere “riservato”, che per altro la difesa ha cercato inutilmente di dimostrare non essere mai pervenuto alla conoscenza del sindaco.
C’è, per altro, da sottolineare la gravità complessiva della situazione negli enti locali: un segretario per adempiere correttamente alla propria funzione di consulenza giuridico amministrativa deve agire “sotto traccia” e con pareri riservati. Perché formulare pareri contrari, sul piano ovviamente tecnico e non del merito, alla volontà dell’organo di governo, viene da questo interpretato come atto di ostilità, utile per innescare il devastante spoil system che affligge i segretari comunali.
Ecco perché gli organi di governo cercano di non chiedere mai pareri al segretario e vedono rosso se alle deliberazioni di giunta e consigli si accompagnino pareri negativi di regolarità tecnica, espressi da dirigenti o responsabili di servizio.
Una visione distorta e retriva della “managerialità” porta moltissimi organi di governo alla convinzione che la funzione di consulenza o di espressione di pareri debba consistere nell’attività sofistica di “dare ragione” comunque alla scelta “politica”, nonostante ed al di là dei suoi eventuali vizi tecnici e di legittimità e che la funzione dei segretari e dei dirigenti consista di passare da apparato servente ad apparato servile, che faccia anche da scudo alle responsabilità amministrative e contabili della politica, assumendole al posto degli organi politici.
In cosa consiste l’indirizzo politico. La sentenza della Sezione giurisdizionale del Veneto aiuta a comprendere quanto erronea ed inaccettabile sia tale visione, che purtroppo è stata fatta propria dall’altrettanto erronea e anco più inaccettabile sentenza della Corte Costituzionale 23/2019, secondo la quale lo spoil system dei segretari comunali non sarebbe costituzionalmente illegittimo, perché non giunge alla soglia di contrasto alla Costituzione, dal momento che in qualche misura i segretari concorrono alla formazione dell’indirizzo politico.
La Consulta, in modo del tutto non condivisibile, ha ritenuto che “il parere di regolarità tecnica su ogni proposta di deliberazione sottoposta a giunta e consiglio si configura quale intervento preliminare volto a sottolineare se e in che modo la proposta pone le corrette premesse per il raggiungimento dell’interesse pubblico volta a volta tutelato dalla legge. Si tratta di competenze che presuppongono anche un ruolo attivo e propositivo del segretario comunale. Esse infatti gli consentono di coadiuvare e supportare sindaco e giunta nella fase preliminare della definizione dell’indirizzo politico-amministrativo e non possono quindi non influenzarla: non già nel senso di indicare o sostenere obbiettivi specifici, piuttosto nella direzione di mostrare se quegli obbiettivi possono essere legittimamente inclusi fra i risultati che gli organi di direzione politico-amministrativa intendono raggiungere, indicando anche, nel momento stesso in cui la decisione deve essere assunta, i percorsi preclusi, o anche solo resi più difficoltosi, dalla necessità di rispettare leggi, statuto e regolamenti. Si è insomma in presenza di compiti la cui potenziale estensione non rende irragionevole la scelta legislativa, che permette al sindaco neoeletto di non servirsi necessariamente del segretario in carica”.
È una visione totalmente da rigettare. Il parere, come visto prima, ha uno scopo eminentemente tecnico: mette l’organo di governo nelle condizioni di avere una cognizione più ampia, di carattere tecnico, delle conseguenze giuridiche e tecniche delle proprie scelte. Ma, ben lungi dal far compartecipare chi esprime il parere alle scelte politiche, al contrario distingue formalmente le responsabilità dell’organo di governo da quelle di chi esprime il parere.
Il segretario, quale organo di consulenza giuridica, non ha alcuna funzione, né possibilità di “influenzare” le scelte dell’organo di governo, né di contribuire a formarle (per altro, tale inesistente “influenza”, se vi fosse, sarebbe pure maggiore per dirigenti e responsabili materiali istruttori e redattori delle proposte).

La sentenza della Corte dei conti non ha, encomiabilmente, tenuto in alcun conto le erronee indicazioni della Consulta e scolpisce: “nell’attuale assetto normativo regolante la figura ed il ruolo del segretario comunale, dopo l’intervento della legge 127/97 (che ha abrogato il parere preventivo obbligatorio di legittimità del segretario sugli atti degli organi collegiali), al segretario sono attribuite funzioni meramente consultive e di assistenza agli organi del comune –la cui ampiezza, peraltro è delimitata dalla introduzione della figura del Direttore generale- e di coordinamento dell’attività dei dirigenti, ma non certo funzioni di amministrazione attiva”. E aggiunge: “la mera sottoscrizione degli atti di Giunta e Consiglio comunale quale soggetto verbalizzatore (art. 97, comma 3, TUEL) assolve ad una specifica funzione redazionale e certificativa, propria del Segretario, che non comporta alcuna responsabilità diversa da quella di registrazione dei fatti e delle volontà in conformità a quanto avvenuto nella seduta e, perciò, esterna ed estranea al processo formativo delle volontà espresse dagli organi collegiali a seguito di deliberazione (ed, in ipotesi, causative di danno)”.
La Consulta ha, purtroppo, totalmente mancato il bersaglio paragonando in qualche misura il segretario comunale ai segretari generali o direttori generali dei Ministeri. Questi soggetti davvero partecipano direttamente al processo formativo della volontà dei Ministri, non semplicemente coordinando e sporadicamente gestendo, oppure verbalizzando, ma formando proprio insieme al Ministro la volontà, tradotta poi (per altro, generalmente dagli uffici legislativi e giuridici) in atti.
L’influenza verso l’indirizzo politico la si può esercitare solo se il soggetto potenzialmente capace di influenzare non si limiti ad intervenire a valle della formazione dell’indirizzo apprestando atti o strumenti attuativi, bensì agendo a monte, creando in collaborazione diretta con l’organo di governo l’indirizzo stesso. Cosa che non avviene di certo né con la partecipazione in funzione di verbalizzante alle sedute, né con l’attività di consulenza, proprie del segretario comunale.
La sentenza in commento ci fa capire quanto deleteria sarebbe l’approvazione dell’allargamento estremo dell’esimente politica, richiesto a gran voce dai primi cittadini con l’esiziale disegno di legge “liberiamo i sindaci”. Il disegno di legge vorrebbe introdurre la previsione secondo la quale i dirigenti dovrebbero risultare “titolari in via esclusiva della responsabilità amministrativo-contabile per l'attività di gestione, anche se derivante da atti di indirizzo dell'organo politico di vertice”.
Applichiamo questa norma, che si spera non entri mai in vigore per la tenuta dell’ordinamento, al caso affrontato dalla sentenza della Corte dei conti: quel sindaco non avrebbe incaricato il dirigente senza laurea con proprio provvedimento, ma avrebbe adottato un “atto di indirizzo” rivolto al segretario o a un dirigente, con cui invitarlo ad incaricare il dirigente senza laurea. Il rifiuto di adempiere a tale atto di indirizzo avrebbe potuto determinare la revoca sia dell’incarico al segretario sia al dirigente o altri e diversi atti di ritorsione, tali magari da indurre il destinatario della direttiva ad attuarla.
Dunque, anche se il danno, l’incarico a persona priva di laurea, fosse sul piano causale ascrivibile al sindaco, per quella sorta di responsabilità oggettiva costruita dall’insensata norma finalizzata a trasformare segretari e dirigenti in parafulmini umani, il condannato sarebbe il segretario comunale o il dirigente.
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