Affidamenti diretti: nessun diritto dell’impresa ad essere interpellata anche se la S.A. acquisisce più preventivi
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
In caso di ricorso ad affidamenti diretti ex art. 36, comma 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici quand’anche la Stazione Appaltante proceda a selezionare il contraente previo confronto tra preventivi di operatori economici del settore dalla stessa S.A. previamente interpellati, gli altri operatori economici non possono dolersi di non essere stati invitati, trattandosi di procedura ultra-semplificata, ammessa per importi contenuti (fino a 40mila euro), nella quale si può persino prescindere dalla comparazione di offerte e per le quali non si pone neppure l’esigenza di una adeguata motivazione.
Lo ha chiarito il TAR di Campobasso con la sentenza n. 533 del 2018 in commento, per effetto della quale il G.A. molisano ha respinto il ricorso proposto da una società che contestava ad un piccolo comune della provincia capoluogo di regione di aver affidato in maniera diretta, con una unica procedura, un blocco di servizi tra loro eterogenei (raccolta rifiuti, manutenzione e cura del verde pubblico, tumulazione cimiteriale e scuolabus) di importo complessivo di poco inferiore ai 40mila euro, dopo aver richiesto a soltanto quattro ditte autonomamente individuate dalla municipalità di presentare un’offerta, precludendo la medesima possibilità agli altri operatori del mercato, come la prevenuta, specializzati in quel comparto di servizi.
Il gravame è stato giudicato tuttavia infondato dal TAR adito che ha evidenziato come differentemente da quanto avviene nelle procedure negoziate disciplinate sub lett. b) e c) dello stesso art. 36, comma 2, CCP, nel caso di affidamenti diretti di cui alla lett. a), si può ora anche fare a meno del confronto di offerte, atteso che a seguito del “Correttivo” al Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 56 del 2017) è stato soppresso l’inciso concernente la necessità che il ricorso all’affidamento diretto fosse “adeguatamente motivato” mentre adesso questo viene espressamente consentito “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”.
Si tratta di una statuizione assolutamente condivisibile ove si consideri anche che pure nell’ipotesi delle cennate procedure negoziate – che invece contemplano lo svolgimento di una procedura competitiva, sia pure informale, previa consultazione di un numero minimo di operatori economici – l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza è nel senso del pieno riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto o, comunque, di una valida pretesa in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato o, comunque, ammesso alla procedura, con le uniche limitazioni giuridiche costituite appunto dalla selezione del numero minimo di soggetti previsto dalla norma, nonché dal rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento [cfr., in tal senso, ex multis T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 19 marzo 2018, n. 555; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 24 aprile 2017, n. 2230; TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, 1 luglio 2016, n. 7598; Cons. di Stato, Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 760; da ultimo, si veda tuttavia la pronuncia della stessa Sez. V del Cons. di Stato 28 giugno 2018, n. 3989, in cui il Supremo Collegio, sebbene in maniera incidentale, dopo aver ribadito il principio per cui “in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara”, ha però soggiunto che “non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato”].
A maggior ragione quindi non è configurabile alcuna pretesa tutelabile in capo all’operatore che non sia stato invitato a presentare un offerta nell’ambito di una procedura di affidamento diretto, ove addirittura il confronto competitivo potrebbe in tesi radicalmente mancare. A tal proposito, giova precisare che sebbene in esito al Correttivo si possa adesso prescindere dal confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, questa prassi secondo ANAC (cfr. la versione delle Linee Guida n. 4 post “Correttivo”, di cui alla delibera dell’Authority n. 206 dello scorso marzo, su cui si rinvia al commento dello scrivente: Via libera definitivo alla nuova versione delle Linee guida n. 4) rappresenta in ogni caso una best practice anche alla luce del principio di concorrenza. Va altresì sottolineato che a mente dell’art. 32, comma 2, secondo periodo, CCP, nel caso di affidamento diretto si può procedere tramite determina a contrarre o atto equivalente che, in modo semplificato, ai sensi, contenga l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti. Tale atto deve indicare dunque anche “le ragioni della scelta del fornitore” sicché a prescindere dal venir meno, per effetto del Correttivo, del riferimento espresso all’obbligo di adeguata motivazione dell’affidamento diretto, discende comunque dai principi generali che è necessaria una congrua motivazione sulla scelta dell’affidatario, e sulla ragione per la quale la sua offerta è stata preferita ad altre. In ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla L. 7 agosto 1990 n. 241 e al fine di assicurare la massima trasparenza, l’ANAC (cfr. ancora le citate Linee Guida n. 4) ha perciò opportunamente evidenziato che la Stazione Appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la S.A. deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione. A tal fine, la S.A., oltre che al confronto tra preventivi, può ricorrere alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni.
T.A.R. Molise, Sez. I, 14 settembre 2018, n. 533
Artt. 36, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
