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Le condanne penali estinte non vanno dichiarate nelle offerte di gara: anche il “nuovo” Codice degli appalti non lo prevede

di Federico Gavioli – Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista
Il TAR del Molise con la sentenza n. 259, del 25 luglio 2019, ha accolto il ricorso di una impresa nei confronti di una stazione appaltante; per i giudici amministrativi negli appalti pubblici l’obbligo dichiarativo dell’impresa partecipante ad una gara pubblica non ricomprende dichiarazioni su precedenti penali dichiarati estinti.
Il contenzioso amministrativo
Una stazione appaltante avviava, ai sensi dell’art. 32 D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), una procedura negoziata per reperire sul mercato un’azienda fornitrice di “prodotti e generi alimentari vari” necessari allo svolgimento delle esercitazioni pratiche di cucina e sala bar per l’anno 2019 (si trattava di un istituto alberghiero).
Il bando di gara prevedeva, fra i requisiti di ammissione anche il modello di autodichiarazione che contemplava la dichiarazione, sotto la propria responsabilità, fra l’altro, del fatto che “i soggetti dotati del potere di rappresentanza del soggetto candidato non hanno riportato condanna, con sentenza passata in giudicato ovvero con sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per qualsiasi reato che incida sulla moralità professionale o per altri diritti finanziari”.
La ricorrente presentava la propria offerta tecnico-economica corredata dalla dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti di partecipazione; più nel dettaglio, il procuratore della società, dichiarava che i soggetti dotati di potere di rappresentanza della società, non avevano riportato condanne penali e che il legale rappresentante della società era il sig. (…).
Con decreto del gennaio 2019, quindi, la ricorrente si vedeva aggiudicata la gara.
Tuttavia, la stazione appaltante, il 13 febbraio 2019, con il provvedimento qui impugnato, perveniva alla revoca dell’aggiudicazione in forza di quanto previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f bis), D.Lgs. n. 50/2016 e ciò in quanto, dal certificato del casellario giudiziale reperito presso la Procura della Repubblica del Tribunale risultava che lo stesso sig. (…), aveva riportato alcune condanne penali i cui reati, tuttavia, erano stati dichiarati estinti.
La ricorrente, tuttavia, con nota del febbraio 2019 evidenziava che i fatti contestati si riferivano a fatti risalenti nel tempo e che, comunque, entrambi i reati erano stati dichiarati estinti; ciò malgrado, con Nota 28 febbraio 2019, l’Amministrazione ribadiva il provvedimento di revoca per le motivazioni in esso già espresse.
La ricorrente ha impugnato i sopra citati provvedimenti per violazione e falsa applicazione degli artt. 8083 e 85D.Lgs. n. 50/2016(Codice dei contratti pubblici), delle Linee Guida Anac n. 6, del Regolamento di Esecuzione n. 2016/7/UE della Commissione del 5 gennaio 2016 e delle Linee Guida per la compilazione del Modello di Formulario di DGUE adottate dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, per eccesso di potere sotto vari profili, deducendo, in sostanza, che il fatto che i reati fossero stati dichiarati estinti la esonerava dalla relativa dichiarazione in sede di presentazione dell’offerta, tenuto anche conto che il bando di gara non prescriveva, a pena di esclusione, l’obbligo di dichiarare i precedenti penali estinti. In tal senso deporrebbe non solo il chiaro disposto normativo di cui all’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, secondo cui l’esclusione dalla gara non opera quando “è intervenuta la riabilitazione o ancora quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna o in caso di revoca della condanna medesima” ma anche la Determina n. 1 del 12 gennaio 2010 ove l’ANAC ha chiarito che “l’effetto ostativo dei reati considerati nella disposizione viene meno a seguito delle pronunce di riabilitazione e di estinzione”, nonché il preminente principio di massima apertura concorrenziale nelle procedure di gara ed il tenore letterale del modello formulario di DGUE cui rinvia l’art. 85 del Codice dei contratti, il quale non reca in alcun punto la necessità di indicare anche i reati estinti.
In buona sostanza, il potere discrezionale attribuito alla stazione appaltante dall’art. 80 lett. c) a presidio dell’esigenza di verificare l’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico, non potrebbe spingersi sino a comprendere la valutazione di fatti oggetto di reati dichiarati estinti ed irrilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3. Le stesse Linee Guida n. 6 non conterebbero in alcun punto l’espresso dovere di indicare la sussistenza di precedenti per reati dichiarati estinti, limitandosi a fare riferimento, alla necessità che la dichiarazione sostitutiva abbia ad oggetto “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico”.
Si è costituito in giudizio la stazione appaltante ribadendo la correttezza del proprio operato atteso che l’esistenza di condanne penali non dichiarate, seppur afferenti a reati estinti, costituiva, nella specie, una condotta omissiva e reticente in grado di compromettere l’affidabilità riposta nell’operatore economico e giustificare la revoca dell’aggiudicazione già disposta.
La sentenza della Cassazione
Per il TAR del Molise il ricorso è fondato per le considerazioni che seguono. Nel caso in esame, l’Amministrazione ha revocato l’aggiudicazione della gara, già disposta in favore della società ricorrente, una volta appurato, come da risultanze del certificato del casellario giudiziale reperito presso la Procura della Repubblica del Tribunale di (……) , che il sig. (…), legale rappresentante della società, aveva riportato due condanne penali per reati successivamente dichiarati estinti delle quali non aveva fatto alcuna menzione in sede di partecipazione alla gara.
L’Amministrazione ha, quindi, ritenuto che la mancata dichiarazione di tali precedenti penali, anche se relativi a condanne espressamente dichiarate estinte dal Tribunale, integrasse una condotta omissiva e reticente, idonea a far venir meno il rapporto fiduciario che deve intercorrere tra parti contrattuali e a compromettere la fiducia riposta nell’affidabilità dell’operatore economico.
Per il TAR l’assunto non può essere condiviso.
Ed invero, se pure il nuovo codice non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi. Al contrario, l’art. 80, comma 3, del vigente Codice dei Contratti prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1, non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi (Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 761Cons. Stato, Sez. VI, 3 settembre 2013, n. 4392).
Se ciò è vero, allora deve anche ritenersi che l’operatore economico non sia tenuto a dichiarare, in sede di gara, l’esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante – per espressa previsione normativa – non potrebbe giammai prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e/o, come nel caso che ci occupa, della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.
Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. c) o omissione di informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80 comma 5, lett c-ter) né tanto meno dichiarazione non veritiera (art. 80, comma 5, lett. f-bis) da parte dell’operatore economico non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo di tale tenore.
Le conclusioni
Per il TAR, in conclusione, deve ritenersi che l’obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e ciò in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara; non può non rilevarsi, poi, come, nel caso di specie, la lex specialis non abbia previsto alcun obbligo in tal senso.
Ciò avvalora la conclusione , affermano i giudici amministrativi, che, tuttora, non occorra dichiarare in sede di gara le situazioni che, per espressa previsione legislativa, più non rilevano ai fini dell’affidabilità e dell’integrità morale del concorrente.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

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