Accesso civico generalizzato.
Il Comune chiede un parere in materia di diritto di accesso civico generalizzato. In particolare, riferisce che a seguito dell’avvenuto diniego da parte della Pubblica Amministrazione ad una richiesta di accesso agli atti formulata da un privato, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241,[1] per assenza dell’interesse qualificato richiesto dalla normativa medesima,[2] lo stesso ha ripresentato analoga domanda di accesso ma sulla base della normativa di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.[3] Nello specifico, l’istanza avrebbe ad oggetto le concessioni edilizie e le pratiche edilizie risalenti agli anni ’90 di un immobile confinante con quello di proprietà del richiedente l’accesso. L’Ente desidera sapere se la richiesta di accesso civico generalizzato soggiaccia o meno ai principi dell’accesso documentale di cui alla legge 241/1990 e se la normativa di cui al D.Lgs. 33/2013 in tema di accesso civico si applichi anche con riferimento a istanze aventi ad oggetto documentazione risalente agli anni ’90, relative, dunque, a situazioni giuridiche ormai consolidatesi con carattere definitivo.
L’articolo 5, comma 2, del D.Lgs. 33/2013, come modificato dall’articolo 6 del decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97[4] prevede che: ‘Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis’.
Con delibera del 28 dicembre 2016, n. 1309 l’Autorità nazionale anticorruzione ha emanato le ‘Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33/2013’ le quali, dopo aver chiarito il distinguo concettuale e terminologico tra accesso civico ‘semplice’ e accesso ‘generalizzato'[5] affrontano, in un paragrafo specifico[6] la questione della distinzione fra accesso generalizzato e accesso agli atti ex legge 241/1990.
In tale sede si afferma che ‘l’accesso generalizzato deve essere anche tenuto distinto dalla disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (d’ora in poi «accesso documentale»). La finalità dell’accesso documentale ex legge n. 241/90 è, in effetti, ben differente da quella sottesa all’accesso generalizzato ed è quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà – partecipative e/o oppositive e difensive – che l’ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari. […] Mentre la legge n. 241/90 esclude, inoltre, perentoriamente l’utilizzo del diritto di accesso ivi disciplinato al fine di sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato, oltre che quello «semplice», è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Dunque, l’accesso agli atti di cui alla legge n. 241/90 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi.
Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.
In sostanza, come già evidenziato, essendo l’ordinamento ormai decisamente improntato ad una netta preferenza per la trasparenza dell’attività amministrativa, la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni.
Vi saranno dunque ipotesi residuali in cui sarà possibile, ove titolari di una situazione giuridica qualificata, accedere ad atti e documenti per i quali è invece negato l’accesso generalizzato.
[…]’.
In via preliminare, necessita evidenziare che data la recente entrata in vigore delle summenzionate linee guida non è dato, ad oggi, riscontrare la presenza di pronunce giurisprudenziali o di delucidazioni ulteriori anche da parte dell’ANAC sulla questione in oggetto: in particolare, benché la portata delle delibera 1309/2016 paia estendere in maniera considerevole l’ambito di applicazione dell’accesso civico generalizzato, pur tuttavia solo la prassi potrà dimostrare come, nella realtà, verrà effettivamente calibrato il rapporto tra il diritto di accesso di cui al D.lgs. 33/2013 e quello di cui alla legge 241/1990 e, più in generale, delimitare i confini, in maniera più o meno ampia, del diritto di accesso generalizzato.
Nell’intento, comunque, di fornire indicazioni che possano risultare di utilità al Comune, si formulano di seguito una serie di considerazioni giuridiche generali che si ritiene possano orientare lo stesso nella decisione da assumere circa il caso concreto in esame.
A favore dell’ampiezza che parrebbe essere riconosciuta al diritto di accesso civico generalizzato militano le espressioni contenute nella delibera 1309/2016 laddove si afferma che ‘la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni’. Si consideri, al riguardo, che i limiti che possono circoscrivere il libero esplicarsi del diritto di accesso civico generalizzato sono quelli di cui all’articolo 5-bis del D.Lgs. 33/2013, nel cui alveo non pare potersi ricondurre la fattispecie in esame. In particolare, e per rispondere al primo quesito posto, non si ritiene possibile affermare che la richiesta di accesso civico generalizzato soggiaccia ai principi dell’accesso documentale di cui alla legge 241/1990, in particolare quanto al fatto che sia necessario sussista un interesse qualificato all’accesso. All’opposto, come chiarito in diverse occasioni, [7] il diritto di accesso civico si caratterizza, tra l’altro, proprio per il fatto di consentire l’accesso a chiunque e senza obbligo di motivazione a sostegno dell’istanza avanzata (articolo 5, commi 2 e 3, D.Lgs. 33/2013).
Tuttavia, e con riferimento precipuo al caso in esame, pare non ammissibile, da un punto di vista di logica giuridica sostanziale, ritenere che si possa dare seguito ad una richiesta di accesso agli atti, formulata ai sensi del D.Lgs. 33/2013, in ordine ai medesimi documenti per i quali la stessa è stata negata, per di più nei confronti dello stesso soggetto, ai sensi della legge 241/1990.
Un tale comportamento parrebbe, infatti, contrastare con il principio di ragionevolezza cui è improntato il nostro ordinamento giuridico: infatti, se il diniego si è avuto per assenza di interesse, pare non sorretto da alcuna logica giuridica ritenere che la Pubblica Amministrazione sia tenuta a concedere quella medesima documentazione solo perché richiestagli in forza di una diversa norma giuridica che non presenta tra i requisiti di valutazione quello consistente nel possedere una situazione particolarmente qualificata. Piuttosto, parrebbe che il distinguo tra le due forme di accesso risieda nella diversità di documentazione che può soggiacere all’una istanza piuttosto che all’altra. Come affermato nelle linee guida, l’ostensione ex D.Lgs. 33/2013 pare dover riguardare documentazione di natura più ampia, non riferentesi a situazioni specifiche e dettagliate per le quali invece sono richiesti i requisiti di cui alla legge 241/1990.
A ciò si aggiunga che ben potrebbe accadere nella prassi che si verifichino richieste di ostensione di documenti senza indicazione specifica, da parte del richiedente, della normativa di riferimento: in tale caso sarà compito dell’Ente valutare se una tale istanza ricada nell’una piuttosto che nell’altra normativa e, a tal fine, il principale criterio di demarcazione parrebbe essere quello dell’oggetto della documentazione richiesta che nel caso dell’accesso civico generalizzato deve avere come finalità un controllo diffuso dell’agère amministrativo e non deve, invece, riguardare pratiche specifiche che incidono su posizioni individuali per le quali è necessaria l’osservanza dei requisiti richiesti dalla legge sul procedimento amministrativo.
Da ultimo, e per fornire una risposta al secondo quesito posto, si ribadisce che la ratio sottesa alle norme di cui al D.Lgs. 33/2013 è quella di garantire la trasparenza amministrativa da intendersi ‘come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche’ (articolo 1, comma 1, del D.Lgs. 33/2013). Con riferimento precipuo al diritto di accesso civico generalizzato l’articolo 5, comma 2, del decreto trasparenza, specifica, poi, che esso è riconosciuto ‘allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico’.
Attesa la ratio della normativa posta a fondamento del diritto di accesso generalizzato, con riferimento al caso concreto in esame, potrebbe profilarsi il dubbio circa la sussistenza del diritto in questione in quanto lo stesso ha ad oggetto documentazione risalente nel tempo e relativa a situazioni i cui effetti giuridici si sono ormai consolidati con effetto definitivo.
Al riguardo, si consideri, altresì, come la giurisprudenza, benché con riferimento all’accesso civico semplice[8] abbia affermato che ‘se è vero che […] il D.Lgs. n. 33 del 2013 deve trovare applicazione anche per gli atti anteriori alla sua entrata in vigore, […], ciò nondimeno deve essere rimarcato che siffatta regula iuris resta valida solo limitatamente agli atti che, a quella data, sicuramente dispiegavano ancora i propri effetti’.[9]
Da ultimo, si ribadisce che le considerazioni sopra esposte necessitano di un avvallo che solo la giurisprudenza potrà fornire sulla base dei casi concreti che alla stessa verranno sottoposti.
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[1] Recante ‘Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi’.
[2] Ai sensi dell’articolo 22, comma 1), lett. b) della legge 241/1990 si intende per ‘interessati’ ‘tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso’.
[3] Recante ‘Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni’.
[4] Recante ‘Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche’.
[5] Al riguardo si evidenzia che mentre l’accesso civico ‘semplice’ risulta essere quello previsto nella formulazione originaria del D.Lgs. 33/2013e riguarda gli atti, documenti e informazioni per i quali sussiste l’obbligo di pubblicazione, l’accesso generalizzato, invece, è stato introdotto dal D.lgs. 97/2016, in sede di modifica al D.Lgs. 33/2013 e si delinea come del tutto autonomo e indipendente da presupposti obblighi di pubblicazione.
[6] Si tratta del paragrafo 2.3.
[7] Al riguardo, le linee guida, al punto 2.1, espressamente affermano che ‘tale nuova tipologia di accesso (d’ora in avanti «accesso generalizzato»), delineata nel novellato art. 5, comma 2 del decreto trasparenza, […], si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti’.
[8] Quello, cioè, relativo ad atti, documenti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione.
[9] T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, sentenza del 14 gennaio 2016, n. 188. Per completezza espositiva si segnala la posizione del Consiglio di Stato (sez. VI, sentenza del 20 novembre 2013, n. 5515) che, in maniera ancora più restrittiva, ha ritenuto che la documentazione oggetto di accesso civico non possa intendersi riferita anche a procedure antecedenti all’emanazione del D.Lgs. 33/2013.
