La responsabilità erariale negli appalti pubblici
La tutela contabile intesa come individuazione e recupero del danno erariale causato dalla mala gestio dei soggetti che in qualche modo partecipano ai lavori pubblici è andata via via rafforzandosi con le più recenti novelle.
Fulcro di una delle questioni più dibattute nell’ultimo decennio, che riguarda anche le società partecipate, è quello della necessità o meno ai fini della responsabilità contabile, piuttosto che civile e, per l’effetto, della giurisdizione contabile, anziché ordinaria in sede risarcitoria, che la persona fisica o giuridica sia legata all’Amministrazione da un rapporto di immedesimazione organica.
A rigore, infatti, da esso scaturisce il tipo di responsabilità imputabile in caso di mala gestio e, per l’effetto, il ristoro dei danni direttamente o indirettamente cagionati alla Pubblica amministrazione. Peraltro, l’abbandono dei modelli organizzativi e dei moduli operativi tradizionali per l’esercizio delle funzioni di interesse generale e l’opzione per quelli paritetici attraverso, rispettivamente, la costituzione di società di diritto privato o l’adozione di atti e negozi di diritto privato, ha complicato non poco la questione, essendo pur sempre l’apparato ed i suoi funzionari, dipendenti o onorari che siano, destinati a perseguire l’interesse generale e gestendo essi pur sempre risorse pubbliche.
L’ampliamento della giurisdizione contabile che, ai sensi dell’art. 13, R.D. 12 luglio 1934, n. 1214, aveva ad oggetto solo la responsabilità contrattuale per danni arrecati all’erario da pubblici funzionari nell’esercizio delle loro funzioni, mentre a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 4, L. 14 gennaio 1994, n. 20, si è estesa progressivamente fino a ricomprendere quella, di matrice aquiliana, di amministratori e dipendenti pubblici per i danni cagionati a enti pubblici diversi da quelli di appartenenza, si è rivelata comunque insufficiente a colmare i nuovi ambiti operativi della pubblica amministrazione attraverso articolazioni organizzative di matrice e disciplina privatistica, oltre che tramite assegnazione di poteri funzionali a professionisti esterni, come nel caso del direttore dei lavori, per quanto qui di interesse.
Allo scopo di evitare che la lacuna normativa determinasse la pericolosa nascita di aree di impunità e l’arretramento della giurisdizione contabile, la Suprema Corte ha seguito un approccio “sostanzialistico” (tra le tante: Cass. Civ., Sez. Unite, 3 luglio 2009, n. 15599; id., 31 gennaio 2008, n. 2289; id., 22 febbraio 2007, n. 4112; id., 20 ottobre 2006, n. 22513; id., 5 giugno 2000, n. 400; e id., 30 marzo 1990, n. 2611. Tra le tante: Cass. Civ., Sez. Unite, 3 luglio 2009, n. 15599; id., 31 gennaio 2008, n. 2289; id., 22 febbraio 2007, n. 4112; id., 20 ottobre 2006, n. 22513; id., 5 giugno 2000, n. 400; e id., 30 marzo 1990, n. 2611).
Così opinando, infatti, essa ha affermato comunque la responsabilità erariale degli operatori in ragione della natura pubblicistica delle funzioni espletate e del denaro impiegato, a prescindere dall’esistenza di un rapporto di servizio tra l’agente e l’Amministrazione (rapporto che può anche difettare, potendo ascriversi la responsabilità anche a consulenti e collaboratori esterni ad essa, Cass. Civ., Sez. Unite, 12 marzo 2004, n. 5163) e dal tipo di atto dal quale origina (contratto, convenzione o provvedimento).
In tal modo, dunque, per quanto qui in rilievo, il Giudice del riparto ha, ad esempio, ritenuto sussistente la responsabilità erariale e l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti anche degli amministratori di una società controllata cui sia stata demandata la gestione di un servizio pubblico con finanziamenti altrettanto pubblici, essendo irrilevante sia la natura privatistica del soggetto e lo strumento contrattuale o di mero fatto attraverso il quale sia stato costituito il rapporto, sia l’assenza di procedure di contabilità e di rendicontazione pubbliche (in termini Cass. Civ., Sez. Unite, 9 settembre 2008, n. 22652; id., 5 giugno 2008, n. 14825).
Detto in altri termini, secondo la prevalente impostazione, ciò che connota la responsabilità erariale e la conseguente giurisdizione contabile è l’evento dannoso verificatosi a carico di una pubblica amministrazione e non più dal quadro di riferimento, pubblico o privato, nel quale si colloca la condotta produttiva del danno.
Diverse, poi, le poste di danno erariale scrutinabili dal Giudice contabile, che vanno oltre il tradizionale spreco o storno delle risorse, fino a comprendere il danno all’immagine (Cass. Civ., Sez. Unite, 9 luglio 2014, n. 15594) e, più di recente, la mancata esecuzione del giudicato formatosi innanzi al Giudice amministrativo in merito all’aggiudicazione di una gara d’appalto, con conseguente esperimento della vincitrice dell’azione di ottemperanza e di quella risarcitoria (Corte di Conti-Abruzzo, Sez. giurisdiz., 6 marzo 2013, n. 88).
Che la questione sia di estremo rilievo ed attualità, del resto, è testimoniato del resto dalle recenti cronache nazionali e dai ripetuti interventi dell’Anac e del Giudice contabile in materia.
Tra i primi, la recente delibera dell’Anac 2 marzo 2016, n. 207 che, dopo un’indagine ispettiva riferita allo svolgimento dei lavori pubblici presso Roma Capitale ha rivelato la sistematica e diffusa violazione della normativa di settore da parte delle strutture organizzative. Difatti, l’Autorità, dopo aver esaminato numerose procedure, ha riscontrato il «ricorso generalizzato ed indiscriminato a procedure prive di evidenza pubblica in difformità ed in elusione alle normative di settore, con conseguente incremento di possibili fenomeni distorsive che agevolano il radicarsi di prassi corruttive».
Tra i secondi, una recente sentenza di condanna del Giudice contabile (Corte dei Conti-Sezione Regionale Liguria, 15 febbraio 2016, n. 6), attraverso cui vengono elencate le fattispecie tipiche di responsabilità amministrativa in materia di svolgimento dei lavori pubblici; dove possono essere evidenziate le più ricorrenti irregolarità con riferimento a varianti prive dei loro presupposti, affidamento di nuovi lavori (senza concorrenza) e una scarsa valutazione della congruità dei prezzi riconosciuti.
Da ultimo occorre evidenziare che la giurisprudenza contabile in tema di danno erariale ha individuato anche una forma di danno specifico denominato “danno alla concorrenza” inteso, in concreto, quale danno commisurato ai pagamenti privi di causa effettuati suo malgrado dalla Pubblica Amministrazione in conseguenza della stipula e dell’esecuzione di contratti nulli o inefficaci (perché contrari a norme inderogabili, o comunque illeciti, perché dolosamente procurati dal funzionario pubblico corrotto, in concorso con l’impresa corruttrice); si tratta di voce di danno patrimoniale senz’altro risarcibile dinanzi alla Corte dei Conti a carico del funzionario corrotto, beninteso per la sola parte non già computata nel danno “da tangente” o in altre voci equivalenti, comunque denominate (Corte dei Conti, Sezione Regione Piemonte, n. 11/2011).
Le funzioni in parola risultano oggi potenziate dall’art. 162, comma 5, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che ha reso più penetranti i controlli preventivi allo scopo di assicurare la regolarità, correttezza ed efficacia della gestione, da affidare ad un apposito Ufficio organizzato in modo da salvaguardare le esigenze di riservatezza.
Con successiva ordinanza del 18 maggio c.a., n. 16, il Presidente della Corte dei conti ha provveduto in conformità nelle more della definitiva organizzazione dell’Ufficio, sentiti il Consiglio di Presidenza ed il Segretario Generale, demandando con provvedimento n. 58 di pari data alle Sezioni Riunite di deliberarne l’istituzione e la disciplina per l’effettivo funzionamento, secondo i criteri presidenziali fissati secondo cui, in particolare, la relativa assegnazione dei magistrati deve avere massimo durata triennale.
La costituzione è stata poi in prosieguo effettivamente deliberata con provvedimento collegiale 15 giugno 2016, pubblicato in Gazzetta Ufficiale 30 giugno 2016, n. 151, che ha determinato la composizione dell’Ufficio con un Presidente di sezione della Corte dei conti, con funzioni di coordinamento, e con quattro Magistrati in possesso di specifica esperienza e preparazione che abbiano dato la loro preventiva disponibilità, scelti preferibilmente tra quelli già in possesso di Nulla Osta di Sicurezza di cui all’art. 9, L. 3 agosto 2007, n. 124, ed assegnati in posizione aggiuntiva, senza punteggio, per un periodo massimo di tre anni.
Il più anziano di ruolo di costoro esercita le funzioni di Consigliere delegato al controllo preventivo di legittimità e regolarità ed a ciascuno il Presidente assegna i contratti da verificare, tenendo conto della specifica esperienza professionale di ognuno.
Quanto alle modalità di esercizio del controllo sui singoli contratti, esse sono quelle fissate per il visto e la registrazione dalla L. 14 gennaio 1994, n. 20; mentre per ciò che riguarda il controllo sulla regolarità, correttezza ed efficacia della gestione, esso è svolto dall’Ufficio nella sua composizione collegiale e degli esiti del medesimo viene dato atto in una relazione predisposta dal magistrato competente e deliberata dal Collegio.
Con cadenza annuale, inoltre, è previsto che entro il 30 giugno l’Ufficio relazioni al Parlamento sull’attività svolta.
Infine, a supporto dell’Ufficio è prevista la successiva assegnazione di personale amministrativo dotato di Nulla Osta di Sicurezza e nominato con provvedimento del Presidente, sentito il Segretario generale, cui è fatto specifico obbligo di segretezza secondo le leggi ed i regolamenti vigenti, validi, naturalmente, anche per i magistrati.
La decisione delle Sezioni Unite
La recente pronunzia del Giudice del riparto pur collocandosi nel solco dell’orientamento finora affermato, ha la peculiarità di aver distinto tra le figure del direttore dei lavori, sostanzialmente assimilabile ad un intraneus alla Pubblica Amministrazione, e quella del progettista ad essa estraneo, attraendo nell’alveo della responsabilità civile (e non erariale) le contestazioni mosse a colui che ricopra entrambe le funzioni allorquando esse siano di genericità tale da non poter essere con sicurezza ascritte a quelle di direzione, piuttosto che di progettazione dell’opera.
Premesso che la giurisdizione va affermata avendo riguardo al petitum sostanziale e non alla prospettazione, la Suprema Corte afferma che poiché le contestazioni mosse dalla Procura afferiscono alla responsabilità da mancato adempimento di un contratto d’opera che include non solo il coordinamento dei lavori appaltati, ma anche la loro progettazione, senza tuttavia specificare la natura delle mancanze foriere di danno all’erario, deve escludersi la loro attrazione alla sfera di cognizione del Giudice contabile per essere assimilata a quella del Giudice ordinario (conf. Cass. Civ., Sez. Unite, n. 7446/2008, nel senso che: «Con riferimento alla responsabilità per danni cagionati all’amministrazione appaltante da chi ha svolto sia l’incarico di progettista che quello di direttore dei lavori, atteso che quale direttore dei lavori il soggetto è temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della P.A. quale organo tecnico e straordinario della stessa, con conseguente giurisdizione del giudice contabile, mentre quale progettista la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario, mancando un rapporto di servizio, stante la necessaria approvazione del progetto da parte dell’amministrazione, e che, tuttavia, non può giungersi alla scissione delle giurisdizioni in presenza di un rapporto unitario, la domanda nella quale il danno lamentato è prospettato come derivante dal complesso di tali attività spetta alla giurisdizione del giudice contabile poiché dal cumulo di incarichi sorge una complessiva attività professionale nella quale la progettazione è prodromica alla successiva attività di direzione»; ciò in quanto «Allorché … la domanda è proposta nei confronti di un soggetto investito sia dell’incarico di progettista che di quello di direttore dei lavori, non può giungersi alla scissione delle giurisdizioni, affermandosi quella del giudice ordinario per il danno causato nella qualità di progettista e quella del giudice contabile per il danno causato nella qualità di direttore dei lavori»).
